د. فؤاد بن يحيى الهاشمي
:: مشرف سابق ::
- إنضم
- 29 أكتوبر 2007
- المشاركات
- 9,059
- الكنية
- أبو فراس
- التخصص
- فقه
- المدينة
- جدة
- المذهب الفقهي
- مدرسة ابن تيمية الحنبلية لذا فالمذهب عندنا شيء والراجح شيء آخر تماماً!.
الموضوع من إعداد: ثمرات المطابع.
-------------------------
العادة محكمة : دراسة نظرية تأصيلية تطبيقية
تأليف : د / يعقوب بن عبدالوهاب الباحسين
الناشر : مكتبة الرشد للنشر والتوزيع - الرياض - السعودية
رقم الطبعة : الأولى
تاريخ الطبعة: 18/05/2002
نوع التغليف: مقوى فاخر (فني) كعب مسطح
عدد الأجزاء : 1
عدد الصفحات : 276
حجم الكتاب : 17 × 24 سم
السعر : 25.0 ريال سعودي ($6.67)
التصنيف : / فقه / قواعد فقهية
نبذة عن الكتاب :
هذه دراسة تأصيلية تطبيقية عن قاعدة ( العادة محكمة ) ببيان معناها وتقسيماتها وعلاقة العادة والعرف بالمصطلحات المشابهة ، وبيان أركان القاعدة وشروطها وشروط تطبيقها ، والضوابط التي تحدد معانيها ، وتساعد على معرفة ما يدخل في جزئيات الأحكام .
كما تناولت الدراسة ما جرى به العمل في المذهب المالكي ، وتعارض العرف والعادة مع غيرهما ، وبعض القواعد المتفرعة من القاعدة ، ثم خصت قاعدة ( لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان ) بمبحث مستقل .
وقد أشار المؤلف في المقدمة إلى كثير من الدراسات التي تناولت هذه القاعدة كما أشار في الخاتمة التي تبين فيها بعض النتائج والمقترحات إلى ما تختلف به هذه الدراسة عن الدراسات السابقة .
الخلاصة : قال المؤلف في خاتمة البحث ملخصاً أهم نتائجه :
" تبين لنا ، من خلال ما تقدم من دراسة عن قاعدة ( العادة محكمة ) ، الأهمية الكبيرة لها في مجالات القضاء والإفتاء ، وتخريج الأحكام ، وتطبيق النصوص على جزئياتها ، وأنها طريق صالحة لحل طائفة من المشكلات ، وحسم ما يقع في بعضها من الخلاف والنزاع .
واتضح لنا المجال الذي يتم إعمالها فيه ، وأنها وإن لم تكن – في أكثر أحوالها – دليلاً مستقلاً ، لكنها تصلح كذلك في المجالات التي لم تتناولها الأحكام الشرعية ، لا بالاعتبار ولا بالإلغاء ، في حدود المبادئ والمقاصد الشرعية ، وما تضمنته نصوصها ، وما اتفق عليه علماء المسلمين ، وحتى في حالة عدم استقلاليتها في إثبات الأحكام فإنها كاشفة في كثير من أحوالها عن مناطات الأحكام ومرادات المتكلمين من ألفاظهم التي تبنى عليها الأحكام ، فهي كالقياس الذي يعد عند الأصوليين مظهراً لا مستقلاً بالإثبات ، لأن الحكم المبني عليه مستند إلى النص الشرعي الذي كشف القياس عن علته ، وعن وجودها في الفرع الذي يعدى إليه الحكم :
ومهما يكن من أمر فإننا ننبه في هذه الخاتمة إلى ما يأتي :
يعتمد النظر الفقهي في العادات والأعراف تكرار العمل ، بقطع النظر عن كونه إرادياً ، كما هي وجهة نظر علماء النفس ، وسواء كان هذا التكرار متأتياً من الظواهر والسنن الإلهية الطبيعية كحرارة الجو وبرودته المؤثرتين في إسراع البلوغ أو إبطائه أو كان بخلاف الطبيعة والمعهود ، كمن فتح له مخرج يصرف فضلات الجسم من بول أو غائط ، فإنه ما دام متكرراً ، يعد من العادات التي تبنى عليها الأحكام ، وكذلك ما كان ناتجاً عن مرض كارتخاء عضلات المثانة المترتب عليه سلس البول ، أو عضلات المخرج المرتب عليه انفلات الريح أو خروج النجاسات ، أو كان نتيجة نزيف دموي كالاستحاضة في المرأة ، أو الجرح الذي لا يرفأ ، أو رعاف الأنف المتكرر ، فإن جميع هذه الأمور ، وما هو على شاكلتها ، عادات تبنى عليها الأحكام ، وإن لم يكن علماء النفس يعدونها كذلك .
إن العادات إن كانت كاشفة عن مناط الحكم ، أو كانت هي نفسها مناطاً للحكم فإنها محكمة ومعمول بها ، إن تحققت فيها أركانها وشروطها وشروط تطبيقها التي بيناها في هذا البحث .
إن وجود العادة أو العرف الذي يحسم الخلاف في المسألة يحتاج إلى إثبات ، ومن الممكن الاعتماد على آراء الخبراء في ذلك ، سواء كان ذلك في الأعراف الخاصة ، كأعراف التجار ، أو المزارعين ، أو الصناعيين ، أو أصحاب المكاتب العقارية ، أو في الأعراف العامة كعقود الإيجار وما يلزم المؤجر والمستأجر ، وكيفية دفع الإيجار ، ومن يلزمه دفع قوائم ( فواتير ) الماء والكهرياء ، وتقدير النفقات للزوجة والأقارب ، وتحديد أثاث البيت وأمتعته عند الاختلاف بين الزوج والزوجة في عائدة بعضها ، وبيان صلاحية بيت الزوجة لسكناها ، عند النشوز ، وما يدخل في المبيع وما لا يدخل ، عند عدم التنصيص عليه في العقد .
ما لم يكن من العادات أو الأعراف حكماً شرعياً ، ولا مناطاً له ، فإنه يجوز العمل به ما لم يكن معارضاً لقواعد الشرع أو نصوصه ، أو مقاصده ، أو ما وقع عليه إجماع العلماء ، ويدخل في ذلك كل ما استدعته متغيرات الحياة الاجتماعية والاقتصادية والعلمية والأمنية والدولية وغيرها . فكل التنظيمات الإدارية التي تسهل معاملات الناس ، وتحفظ حقوقهم ، يجوز إحداثها ، ويدخل في ذلك ما هو من متعلقات القوانين الدستورية والإدارية والقوانين الدولية الخاصة والعامة التي تتحقق بها مصلحة الدولة ومصلحة مواطنيها ، في حدود ما أباحه الشرع ، ولم يمس ما هو من ضرورياته ، وما نص عليه . فتدخل في ذلك تنظيمات الدولة من وزارات وإمارات ومديريات ومؤسسات عامة ، بحيث تشمل كل دقائق وتفاصيل المعاملات والإجراءات ، وما يجوز ومالا يجوز . ولا شك أن كثيراً من التنظيمات مشتقة أساساً من الأعراف والعادات ، وللدولة أن تتدخل في تعديل أو إهمال ما يضر بالصالح العام . وإن هذه التنظيمات إذا جرى بها العمل صارت أعرافاً وعادات ، بعد تكرار العمل بها والتزامها . وقد ذكرنا أمثلة عديدة لذلك خلال البحث .
لا يلزم من استيفاء العادات أو الأعراف أركانها وشروط تكوينها ، العمل بها ، بل لا بد من توفر شروط تطبيقها ، أيضاً ، وقد عملنا في هذا البحث على التمييز بين شروط تكوين العادات والأعراف وشروط تطبيقها ، والعمل بها .
فوجود عرف بشأن بيع المواد الثقيلة ، كالبلوك والرخام والثلاجات والمكيفات ، والمكائن الضخمة ، يقتضى أن يكون نقلها إلى محل المشتري على البائع مثلاً ، لا يلزم تطبيقه عند الاختلاف بين البائع والمشتري ، بهذا الشأن ، إذا نص في عقد البيع على أن البائع غير ملزم بنقلها إلى محل المشتري ، لأن من شروط التطبيق والعمل بالعرف أن لا يوجد تصريح بخلافه ، وقد وجد .
ولو اعتيد بيع أنواع من السلع من دون رؤية ، وأبطلوا خيار الرؤية ، لم يعمل بهذا العرف لأنه مخالف لقوله صلى الله عليه وسلم : من اشترى شيئاً لم يره فله الخيار إذا رآه ، وكذا لو تعارف أهل بلد على تلقي الركبان لم تلزم صحة ذلك ، لمعارضته نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن تلقي الركبان ، المقتضي لفساد البيع .
وهذا النوع من التفريق بين الشروط لم أجده في كتابات من سبقني إلى هذا الموضوع ، وهو ضروري ، لدفع أو تقليل مسألة الاستثناء من القواعد الفقهية ، التي أتينا عليها بشيء من التفصيل في كتابنا ( القواعد الفقهية ) .
تختلف هذه الدراسة عن الدراسات السابقة بطائفة من الأمور ، منها :
أ – أنها وضعت أركاناً للقاعدة ، وجعلت للعادة أركاناً أيضاً ، فجعلت للقاعدة ركنين هما : العادة والتحكيم . وجعلت للعادة ثلاثة أركان : هي المعتاد ، أي الشخص في العادة الفردية ، والجمهور في العادة الجماعية ، أو العرف ، والركن الثاني المعتاد عليه ، أو محل الاعتياد ، والركن الثالث ، الاعتياد نفسه ، أي تكرار العمل بالمعتاد عليه أو محل الاعتياد . وهذا أمر لم أًسبق إليه فيما أعلم .
ب – إنها ميزت بين الشروط وجعلتها قسمين ، شروط تكوين القاعدة ، وشروط تطبيق القاعدة ، واقتضى هذا إضافة شروط أخرى ، لم ينص عليها العلماء وهذا أمر لم أجده عند من سبقني إلى الكتابة عن هذه القاعدة أيضاً .
ج – أنها حاولت ضبط المجالات التي يعمل فيها العرف ، ونظمتها بطريقة جمعت فيها المتشابهات ضمن مجموعات معينة ، مما يسهل فهم وإدراك هذه المجالات ويمكن الفقيه والقاضي من تطبيقها على ما يجد من الأمور ، وتخريج المحتاج إليه ، مما مبناه على العرف .
على أني لا أبخس الجهود الطيبة التي تقدمت هذه الدراسة ، ولا سيما ما كان له فضل السبق منها ، وإني لأرجو الله – جلت قدرته – أن يجزي كل من أسهم في إبراز هذه القاعدة ، ما يكافئ به عمله . إنه بذلك جدير . وصلى الله على نبينا محمد .
أصول وضوابط
في قاعدة ( العادة محكمة ) .
اختلاف الأحكام ، عند اختلاف العوائد ، فليس في الحقيقة باختلاف في أصل الخطاب .
إذا انتقل العرف ، أو بطل بطلت سببيته في ذلك بحسب الأعصار والأمصار .
إذا غلب استعمال الاسم العام في بعض أفراده ، حتى صار حقيقة عرفية فيه خص به العموم .
الإذن العرفي يقوم مقام الإذن الحقيقي .
الإذن العرفي كالإذن اللفظي .
الإذن العرفية كالإذن الحقيقية .
الإذن العادي أو الشرعي ينزل ، عند المالكية ، منزلة القولي .
استعمال الناس حجة يجب العمل بها .
الأسماء العرفية تقدم على الحقيقة .
إشارة الأخرس المعهودة تقوم مقام نطقه .
الإشارة المعهودة للأخرس كالبيان باللسان .
الإطلاق يحمل على المعتاد .
الإقرار يحمل على العرف لا على وفاق العربية .
ألفاظ الواقفين تحمل على عرفهم .
إنما تعتبر العادة إذا طردت ، أو علبت .
إن الأحكام المترتبة على العوائد تدور معها كيفها دارت ، وتبطل معها إذا بطلت .
إن العمل يتبدل بتبدل الأزمان ، فمذهب ابن القاسم الذي لا يعتبر ولاية ولا ترشيداً ، كان الحك به في الأندلس ، قبل هذا الوقت ، أما الآن فالأمر مختلف .
إن اختلفت العوائد في الأمصار والأعصار وجب اختلاف الأحكام .
انتقال العوائد يوجب انتقال الأحكام .
التعامل حجة يترك به القياس .
تتغير الأحكام المبنية على العوائد .
تتغير الفتوى بتغير الأزمنة والأحوال .
التعيين بالعرف كالتعيين بالنص .
الثابت بالعرف كالثابت بالنص .
الثابت بالعرف كالثابت بدليل شرعي .
الحقيقة تترك بدلالة العادة .
الحكم العام لا يثبت بالعرف الخاص .
حكم العرف يثبت على أهله عاماً كان ، أو خاصاً .
الشرط العرفي كاللفظي .
صريح القول يقدم على ما تقتضيه دلالة الحال .
العادة إذا اضطردت ينزل اللفظ في العقود عليها ، وإذا اضطربت لم تعتبر ووجب البيان .
العادة تحكم فيما لا ضبط له شرعاً .
العادة تخصص العام على المنصوص في مذهب أحمد .
العادة عند مالك كالشرط تقيد المطلق وتخصص العام .
العادة الغالبة تقيد لفظ المطلق ، إذا تعلق بإنشاء أمر في الحال ، دون ما يقع إخباراً عن متقدم ، فلا يقيده العرف المتأخر .
العبرة للغالب الشائع لا النادر .
العف أصل يرجع إليه في التخاصم .
العرف الخاص لا يترك به القياس الصحيح .
العرف العام يثبت به الحكم العام ، والعرف الخاص يثبت به الحكم الخاص .
العرف العام يصلح مخصصاً للأثر ، ويترك به القياس .
العرف الذي تحمل عليه الألفاظ ، إنما هو المقارن السابق دون المتأخر .
العرف كالشرط .
العرف والعادة يكون حجة إذا لم يكن مخالفاً لنص ، أو شرط لأحد المتعاقدين .
العرف المطرد على حال ، جار مجرى الشرط بالمقال .
العرف المعروف كالشرط المشروط .
العقود المطلقة تنزل على العرف .
الكتاب كالخطاب .
الكتابة ممن نأى بمنزلة الخطاب ممن دنا .
الكلام المطلق يحمل على الأسماء العرفية دون اللغوية .
كل عرف ورد النص بخلافه فهو غير معتبر .
كل حكم مبني على عادة ، إذا تغيرت العادة تغير .
كل حكم مرتب على عادة فإنه ينتقل بانتقالها إجماعاً كما تختلف النقود في المعاملات ، والألفاظ في المتعارفات ، وصفات الكمال والتقصي في عيوب المبيعات ، والمعتبر في كل ذلك العادة فإذا تغيرة تغير الحكم .
كل ما ثبت بالعرف إذا صرح المتعاقدان بخلافه ، بما يوافق مقصود العقد ، ويمكن الوفاء به ، صح .
كل ما حذرت العوايد عموماً أو غلبة ، من كشفه من الإنسان لعموم الناس ، أو غالبهم في عموم الأحوال ، او غالبها ، فهو عورة ، فإن اختلفت كثيراً اختلف الناس .
كل ما ورد به الشرع مطلقاً ، ولا ضابط له فيه ، ولا في اللغة ، يرجع فيه إلى العرف .
كل متكلم له عرف فإن لفظه يحمل على عرفه في الشرعيات والمعاملات والإقرار وسائر التصرفات .
لا حكم للعرف الفاسد ، وإنما التأثير والحكم للعرف الصحيح .
لا عبرة بالعرف الطارئ .
لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان .
اللفظ المطلق يحمل على الأسماء العرفية دون اللغوية .
لفظ الواقف والحالف وكل عاقد يحمل على عادته .
ما لا يطلق عليه الاسم العام إلا مقيداً ، ولا يفرد بحال ، لا يدخل تحت العموم .
ما يطلق على الاسم العام لكنه ، على الأكثر لا يذكر معه إلا بقيد ، أو قرينة ، بحيث لا يكاد يفهم عند الإطلاق دخوله فيه ، ففيه وجهان في مذهب الإمام أحمد – رحمه الله – أي يدخل في العموم في وجه ، ولا يدخل فيه وجه آخر .
المتعارف كالمشروط .
المذهب عند الحنفية ، أن عدم اعتبار العرف الخاص إنما هو فيما إذا عارض النص الشرعي ، فلا يترك به القياس ، ولا يخص الأثر .
المطلقات عند مالك تتقيد بالعرف .
المعروف بين التجار كالمشروط بينهم .
المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً .
المعروف عرفاً كالمشروط شرعاً .
المعلوم الوجود بحكم العادة كالمشروط .
الممتنع عادة كالممتنع حقيقة .
من تقررت له عادة عمل عليها ، فإن انخرمت رجع إلى الأقوى ، كمن اعتادت الطهر بإحدى العلامتين ، فرأت الأخرى ، ففي انتظارها للمعتاد ، ما لم يخرج الوقت ، قولان ، للخلاف في الأبلغ منهما ، قال ابن القاسم : القصة ، وقال ابن عبدالحكم الجفوف .
من ثبتت عنده قضى بها .
المنع الصريح نفي للإذن العرفي .
النادر لا حكم له .
يجب الرجوع إلى العوائد فيما كان خلقه ، كالحيض والبلوغ ، فإن اختلفت فإلى الغالب ، وقد يختلف الأمر فيه بالبلاد ، وغلبة مزاج في قوم ، فيختلف الناس .
يخص العموم بالعادة على المنصوص أي بالفقه الحنبلي .
يعتبر العرف في المعاملات ، ويعتبر في التعليق والدعوى والإقرار .
يعتبر العرف في كل موضع عرف أهل ذلك الموضع مما يطلقونه عليه من الاسم .
يقوم ما يدل على الإذن مقامه .
الملاحظات : أشار المؤلف في مقدمة كتابه إلى طريقة ترتيبه للكتاب وأنه يقع - بعد المقدمة - في تمهيد وعشرة مباحث وخاتمة :
التمهيد : في بيان معنى القواعد وعلاقتها ببعض المصطلحات ، مع بيان أهمية القواعد الفقهية بوجه عام ، وقاعدة العادة محكمة بوجه خاص .
المبحث الأول : في معنى قاعدة العادة محكمة وأهميتها . وفيه مطلبان :
المطلب الأول : في معنى العادة وتقسيماتها وعلاقتها بالمصطلحات المشابهة .
المطلب الثاني : في معنى العرف وتقسيماته وعلاقته بالمصطلحات المشابهة .
المبحث الثاني : في أركان القاعدة وشروطها . وفيه مطلبان :
المطلب الأول : أركان القاعدة .
المطلب الثاني : شروط القاعدة .
المبحث الثالث :أسباب نشوء العادات والأعراف وأسباب تغيرهما وفيه مطلبان :
المطلب الأول : أسباب نشوء العادات والأعراف .
المطلب الثاني : أسباب تغير العادات والأعراف .
المبحث الرابع : في ضوابط تكوين العادات . وفيه مطلبان :
المطلب الأول :ضوابط تكوين العادة عند الفقهاء .
المطلب الثاني :ضوابط تكوين العادة عند رجال القانون .
المبحث الخامس : ما جرى به العمل في المذهب المالكي وفيه مطلبان :
المطلب الأول : ما جرى به العمل من الأقوال المشهورة أو الراجحة والقوية .
المطلب الثاني : ما جرى به العمل من الأقوال الشاذة والضعيفة .
المبحث السادس : في حجية العرف والعادة وفيه مطلبان :
المطلب الأول : عرض الأدلة ومناقشتها .
المطلب الثاني : تعقيب ونتائج .
المبحث السابع : في مجال العرف والعادة وفيه تمهيد وثلاثة مطالب :
التمهيد : في بيان المجالات .
المطلب الأول : العادات والأعراف التي هي أحكام شرعية .
المطلب الثاني : العادات والأعراف التي بنيت عليها أحكام شرعية .
المطلب الثالث : العادات والأعراف التي ليست أحكاماً شرعية ولا مناطاً لها .
المبحث الثامن : تعارض العرف والعادة مع غيرهما . وفيه خمسة مطالب :
المطلب الأول : التعارض بين العرف الاستعمالي والشرع .
المطلب الثاني : التعارض بين العرف الاستعمالي واللغة .
المطلب الثالث : التعارض بين العادات والأعراف العامة والعادات والأعراف الخاصة .
المطلب الرابع : التعارض بين العادات أو الأعراف والأصول والظواهر .
المطلب الخامس : التعارض بين العادات أو الأعراف والقياس .
المبحث التاسع : دراسة بعض القواعد المتفرعة من القاعدة . وفيه مقدمة وخمسة مطالب :
المطلب الأول : القواعد المرادفة أو المشخصة لمعنى القاعدة .
المطلب الثاني : القواعد والضوابط المشخصة لمعنى القاعدة في نطاق خاص .
المطلب الثالث : القواعد والضوابط المشخصة لبعض شروط القاعدة .
المطلب الرابع : القواعد والضوابط المشخصة لمجال عمل العرف والعادة .
المطلب الخامس : القواعد والضوابط المشخصة للعرف والعادة في مجال التفسير .
المبحث العاشر : قاعدة ( لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان ) ، وهو في مطلبين :
المطلب الأول : في أهمية القاعدة ومعناها وأسباب التغير .
المطلب الثاني : في تطبيق أسباب تغير الأحكام في الوقائع الجزئية .
-------------------------
العادة محكمة : دراسة نظرية تأصيلية تطبيقية
تأليف : د / يعقوب بن عبدالوهاب الباحسين
الناشر : مكتبة الرشد للنشر والتوزيع - الرياض - السعودية
رقم الطبعة : الأولى
تاريخ الطبعة: 18/05/2002
نوع التغليف: مقوى فاخر (فني) كعب مسطح
عدد الأجزاء : 1
عدد الصفحات : 276
حجم الكتاب : 17 × 24 سم
السعر : 25.0 ريال سعودي ($6.67)
التصنيف : / فقه / قواعد فقهية
نبذة عن الكتاب :
هذه دراسة تأصيلية تطبيقية عن قاعدة ( العادة محكمة ) ببيان معناها وتقسيماتها وعلاقة العادة والعرف بالمصطلحات المشابهة ، وبيان أركان القاعدة وشروطها وشروط تطبيقها ، والضوابط التي تحدد معانيها ، وتساعد على معرفة ما يدخل في جزئيات الأحكام .
كما تناولت الدراسة ما جرى به العمل في المذهب المالكي ، وتعارض العرف والعادة مع غيرهما ، وبعض القواعد المتفرعة من القاعدة ، ثم خصت قاعدة ( لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان ) بمبحث مستقل .
وقد أشار المؤلف في المقدمة إلى كثير من الدراسات التي تناولت هذه القاعدة كما أشار في الخاتمة التي تبين فيها بعض النتائج والمقترحات إلى ما تختلف به هذه الدراسة عن الدراسات السابقة .
الخلاصة : قال المؤلف في خاتمة البحث ملخصاً أهم نتائجه :
" تبين لنا ، من خلال ما تقدم من دراسة عن قاعدة ( العادة محكمة ) ، الأهمية الكبيرة لها في مجالات القضاء والإفتاء ، وتخريج الأحكام ، وتطبيق النصوص على جزئياتها ، وأنها طريق صالحة لحل طائفة من المشكلات ، وحسم ما يقع في بعضها من الخلاف والنزاع .
واتضح لنا المجال الذي يتم إعمالها فيه ، وأنها وإن لم تكن – في أكثر أحوالها – دليلاً مستقلاً ، لكنها تصلح كذلك في المجالات التي لم تتناولها الأحكام الشرعية ، لا بالاعتبار ولا بالإلغاء ، في حدود المبادئ والمقاصد الشرعية ، وما تضمنته نصوصها ، وما اتفق عليه علماء المسلمين ، وحتى في حالة عدم استقلاليتها في إثبات الأحكام فإنها كاشفة في كثير من أحوالها عن مناطات الأحكام ومرادات المتكلمين من ألفاظهم التي تبنى عليها الأحكام ، فهي كالقياس الذي يعد عند الأصوليين مظهراً لا مستقلاً بالإثبات ، لأن الحكم المبني عليه مستند إلى النص الشرعي الذي كشف القياس عن علته ، وعن وجودها في الفرع الذي يعدى إليه الحكم :
ومهما يكن من أمر فإننا ننبه في هذه الخاتمة إلى ما يأتي :
يعتمد النظر الفقهي في العادات والأعراف تكرار العمل ، بقطع النظر عن كونه إرادياً ، كما هي وجهة نظر علماء النفس ، وسواء كان هذا التكرار متأتياً من الظواهر والسنن الإلهية الطبيعية كحرارة الجو وبرودته المؤثرتين في إسراع البلوغ أو إبطائه أو كان بخلاف الطبيعة والمعهود ، كمن فتح له مخرج يصرف فضلات الجسم من بول أو غائط ، فإنه ما دام متكرراً ، يعد من العادات التي تبنى عليها الأحكام ، وكذلك ما كان ناتجاً عن مرض كارتخاء عضلات المثانة المترتب عليه سلس البول ، أو عضلات المخرج المرتب عليه انفلات الريح أو خروج النجاسات ، أو كان نتيجة نزيف دموي كالاستحاضة في المرأة ، أو الجرح الذي لا يرفأ ، أو رعاف الأنف المتكرر ، فإن جميع هذه الأمور ، وما هو على شاكلتها ، عادات تبنى عليها الأحكام ، وإن لم يكن علماء النفس يعدونها كذلك .
إن العادات إن كانت كاشفة عن مناط الحكم ، أو كانت هي نفسها مناطاً للحكم فإنها محكمة ومعمول بها ، إن تحققت فيها أركانها وشروطها وشروط تطبيقها التي بيناها في هذا البحث .
إن وجود العادة أو العرف الذي يحسم الخلاف في المسألة يحتاج إلى إثبات ، ومن الممكن الاعتماد على آراء الخبراء في ذلك ، سواء كان ذلك في الأعراف الخاصة ، كأعراف التجار ، أو المزارعين ، أو الصناعيين ، أو أصحاب المكاتب العقارية ، أو في الأعراف العامة كعقود الإيجار وما يلزم المؤجر والمستأجر ، وكيفية دفع الإيجار ، ومن يلزمه دفع قوائم ( فواتير ) الماء والكهرياء ، وتقدير النفقات للزوجة والأقارب ، وتحديد أثاث البيت وأمتعته عند الاختلاف بين الزوج والزوجة في عائدة بعضها ، وبيان صلاحية بيت الزوجة لسكناها ، عند النشوز ، وما يدخل في المبيع وما لا يدخل ، عند عدم التنصيص عليه في العقد .
ما لم يكن من العادات أو الأعراف حكماً شرعياً ، ولا مناطاً له ، فإنه يجوز العمل به ما لم يكن معارضاً لقواعد الشرع أو نصوصه ، أو مقاصده ، أو ما وقع عليه إجماع العلماء ، ويدخل في ذلك كل ما استدعته متغيرات الحياة الاجتماعية والاقتصادية والعلمية والأمنية والدولية وغيرها . فكل التنظيمات الإدارية التي تسهل معاملات الناس ، وتحفظ حقوقهم ، يجوز إحداثها ، ويدخل في ذلك ما هو من متعلقات القوانين الدستورية والإدارية والقوانين الدولية الخاصة والعامة التي تتحقق بها مصلحة الدولة ومصلحة مواطنيها ، في حدود ما أباحه الشرع ، ولم يمس ما هو من ضرورياته ، وما نص عليه . فتدخل في ذلك تنظيمات الدولة من وزارات وإمارات ومديريات ومؤسسات عامة ، بحيث تشمل كل دقائق وتفاصيل المعاملات والإجراءات ، وما يجوز ومالا يجوز . ولا شك أن كثيراً من التنظيمات مشتقة أساساً من الأعراف والعادات ، وللدولة أن تتدخل في تعديل أو إهمال ما يضر بالصالح العام . وإن هذه التنظيمات إذا جرى بها العمل صارت أعرافاً وعادات ، بعد تكرار العمل بها والتزامها . وقد ذكرنا أمثلة عديدة لذلك خلال البحث .
لا يلزم من استيفاء العادات أو الأعراف أركانها وشروط تكوينها ، العمل بها ، بل لا بد من توفر شروط تطبيقها ، أيضاً ، وقد عملنا في هذا البحث على التمييز بين شروط تكوين العادات والأعراف وشروط تطبيقها ، والعمل بها .
فوجود عرف بشأن بيع المواد الثقيلة ، كالبلوك والرخام والثلاجات والمكيفات ، والمكائن الضخمة ، يقتضى أن يكون نقلها إلى محل المشتري على البائع مثلاً ، لا يلزم تطبيقه عند الاختلاف بين البائع والمشتري ، بهذا الشأن ، إذا نص في عقد البيع على أن البائع غير ملزم بنقلها إلى محل المشتري ، لأن من شروط التطبيق والعمل بالعرف أن لا يوجد تصريح بخلافه ، وقد وجد .
ولو اعتيد بيع أنواع من السلع من دون رؤية ، وأبطلوا خيار الرؤية ، لم يعمل بهذا العرف لأنه مخالف لقوله صلى الله عليه وسلم : من اشترى شيئاً لم يره فله الخيار إذا رآه ، وكذا لو تعارف أهل بلد على تلقي الركبان لم تلزم صحة ذلك ، لمعارضته نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن تلقي الركبان ، المقتضي لفساد البيع .
وهذا النوع من التفريق بين الشروط لم أجده في كتابات من سبقني إلى هذا الموضوع ، وهو ضروري ، لدفع أو تقليل مسألة الاستثناء من القواعد الفقهية ، التي أتينا عليها بشيء من التفصيل في كتابنا ( القواعد الفقهية ) .
تختلف هذه الدراسة عن الدراسات السابقة بطائفة من الأمور ، منها :
أ – أنها وضعت أركاناً للقاعدة ، وجعلت للعادة أركاناً أيضاً ، فجعلت للقاعدة ركنين هما : العادة والتحكيم . وجعلت للعادة ثلاثة أركان : هي المعتاد ، أي الشخص في العادة الفردية ، والجمهور في العادة الجماعية ، أو العرف ، والركن الثاني المعتاد عليه ، أو محل الاعتياد ، والركن الثالث ، الاعتياد نفسه ، أي تكرار العمل بالمعتاد عليه أو محل الاعتياد . وهذا أمر لم أًسبق إليه فيما أعلم .
ب – إنها ميزت بين الشروط وجعلتها قسمين ، شروط تكوين القاعدة ، وشروط تطبيق القاعدة ، واقتضى هذا إضافة شروط أخرى ، لم ينص عليها العلماء وهذا أمر لم أجده عند من سبقني إلى الكتابة عن هذه القاعدة أيضاً .
ج – أنها حاولت ضبط المجالات التي يعمل فيها العرف ، ونظمتها بطريقة جمعت فيها المتشابهات ضمن مجموعات معينة ، مما يسهل فهم وإدراك هذه المجالات ويمكن الفقيه والقاضي من تطبيقها على ما يجد من الأمور ، وتخريج المحتاج إليه ، مما مبناه على العرف .
على أني لا أبخس الجهود الطيبة التي تقدمت هذه الدراسة ، ولا سيما ما كان له فضل السبق منها ، وإني لأرجو الله – جلت قدرته – أن يجزي كل من أسهم في إبراز هذه القاعدة ، ما يكافئ به عمله . إنه بذلك جدير . وصلى الله على نبينا محمد .
أصول وضوابط
في قاعدة ( العادة محكمة ) .
اختلاف الأحكام ، عند اختلاف العوائد ، فليس في الحقيقة باختلاف في أصل الخطاب .
إذا انتقل العرف ، أو بطل بطلت سببيته في ذلك بحسب الأعصار والأمصار .
إذا غلب استعمال الاسم العام في بعض أفراده ، حتى صار حقيقة عرفية فيه خص به العموم .
الإذن العرفي يقوم مقام الإذن الحقيقي .
الإذن العرفي كالإذن اللفظي .
الإذن العرفية كالإذن الحقيقية .
الإذن العادي أو الشرعي ينزل ، عند المالكية ، منزلة القولي .
استعمال الناس حجة يجب العمل بها .
الأسماء العرفية تقدم على الحقيقة .
إشارة الأخرس المعهودة تقوم مقام نطقه .
الإشارة المعهودة للأخرس كالبيان باللسان .
الإطلاق يحمل على المعتاد .
الإقرار يحمل على العرف لا على وفاق العربية .
ألفاظ الواقفين تحمل على عرفهم .
إنما تعتبر العادة إذا طردت ، أو علبت .
إن الأحكام المترتبة على العوائد تدور معها كيفها دارت ، وتبطل معها إذا بطلت .
إن العمل يتبدل بتبدل الأزمان ، فمذهب ابن القاسم الذي لا يعتبر ولاية ولا ترشيداً ، كان الحك به في الأندلس ، قبل هذا الوقت ، أما الآن فالأمر مختلف .
إن اختلفت العوائد في الأمصار والأعصار وجب اختلاف الأحكام .
انتقال العوائد يوجب انتقال الأحكام .
التعامل حجة يترك به القياس .
تتغير الأحكام المبنية على العوائد .
تتغير الفتوى بتغير الأزمنة والأحوال .
التعيين بالعرف كالتعيين بالنص .
الثابت بالعرف كالثابت بالنص .
الثابت بالعرف كالثابت بدليل شرعي .
الحقيقة تترك بدلالة العادة .
الحكم العام لا يثبت بالعرف الخاص .
حكم العرف يثبت على أهله عاماً كان ، أو خاصاً .
الشرط العرفي كاللفظي .
صريح القول يقدم على ما تقتضيه دلالة الحال .
العادة إذا اضطردت ينزل اللفظ في العقود عليها ، وإذا اضطربت لم تعتبر ووجب البيان .
العادة تحكم فيما لا ضبط له شرعاً .
العادة تخصص العام على المنصوص في مذهب أحمد .
العادة عند مالك كالشرط تقيد المطلق وتخصص العام .
العادة الغالبة تقيد لفظ المطلق ، إذا تعلق بإنشاء أمر في الحال ، دون ما يقع إخباراً عن متقدم ، فلا يقيده العرف المتأخر .
العبرة للغالب الشائع لا النادر .
العف أصل يرجع إليه في التخاصم .
العرف الخاص لا يترك به القياس الصحيح .
العرف العام يثبت به الحكم العام ، والعرف الخاص يثبت به الحكم الخاص .
العرف العام يصلح مخصصاً للأثر ، ويترك به القياس .
العرف الذي تحمل عليه الألفاظ ، إنما هو المقارن السابق دون المتأخر .
العرف كالشرط .
العرف والعادة يكون حجة إذا لم يكن مخالفاً لنص ، أو شرط لأحد المتعاقدين .
العرف المطرد على حال ، جار مجرى الشرط بالمقال .
العرف المعروف كالشرط المشروط .
العقود المطلقة تنزل على العرف .
الكتاب كالخطاب .
الكتابة ممن نأى بمنزلة الخطاب ممن دنا .
الكلام المطلق يحمل على الأسماء العرفية دون اللغوية .
كل عرف ورد النص بخلافه فهو غير معتبر .
كل حكم مبني على عادة ، إذا تغيرت العادة تغير .
كل حكم مرتب على عادة فإنه ينتقل بانتقالها إجماعاً كما تختلف النقود في المعاملات ، والألفاظ في المتعارفات ، وصفات الكمال والتقصي في عيوب المبيعات ، والمعتبر في كل ذلك العادة فإذا تغيرة تغير الحكم .
كل ما ثبت بالعرف إذا صرح المتعاقدان بخلافه ، بما يوافق مقصود العقد ، ويمكن الوفاء به ، صح .
كل ما حذرت العوايد عموماً أو غلبة ، من كشفه من الإنسان لعموم الناس ، أو غالبهم في عموم الأحوال ، او غالبها ، فهو عورة ، فإن اختلفت كثيراً اختلف الناس .
كل ما ورد به الشرع مطلقاً ، ولا ضابط له فيه ، ولا في اللغة ، يرجع فيه إلى العرف .
كل متكلم له عرف فإن لفظه يحمل على عرفه في الشرعيات والمعاملات والإقرار وسائر التصرفات .
لا حكم للعرف الفاسد ، وإنما التأثير والحكم للعرف الصحيح .
لا عبرة بالعرف الطارئ .
لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان .
اللفظ المطلق يحمل على الأسماء العرفية دون اللغوية .
لفظ الواقف والحالف وكل عاقد يحمل على عادته .
ما لا يطلق عليه الاسم العام إلا مقيداً ، ولا يفرد بحال ، لا يدخل تحت العموم .
ما يطلق على الاسم العام لكنه ، على الأكثر لا يذكر معه إلا بقيد ، أو قرينة ، بحيث لا يكاد يفهم عند الإطلاق دخوله فيه ، ففيه وجهان في مذهب الإمام أحمد – رحمه الله – أي يدخل في العموم في وجه ، ولا يدخل فيه وجه آخر .
المتعارف كالمشروط .
المذهب عند الحنفية ، أن عدم اعتبار العرف الخاص إنما هو فيما إذا عارض النص الشرعي ، فلا يترك به القياس ، ولا يخص الأثر .
المطلقات عند مالك تتقيد بالعرف .
المعروف بين التجار كالمشروط بينهم .
المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً .
المعروف عرفاً كالمشروط شرعاً .
المعلوم الوجود بحكم العادة كالمشروط .
الممتنع عادة كالممتنع حقيقة .
من تقررت له عادة عمل عليها ، فإن انخرمت رجع إلى الأقوى ، كمن اعتادت الطهر بإحدى العلامتين ، فرأت الأخرى ، ففي انتظارها للمعتاد ، ما لم يخرج الوقت ، قولان ، للخلاف في الأبلغ منهما ، قال ابن القاسم : القصة ، وقال ابن عبدالحكم الجفوف .
من ثبتت عنده قضى بها .
المنع الصريح نفي للإذن العرفي .
النادر لا حكم له .
يجب الرجوع إلى العوائد فيما كان خلقه ، كالحيض والبلوغ ، فإن اختلفت فإلى الغالب ، وقد يختلف الأمر فيه بالبلاد ، وغلبة مزاج في قوم ، فيختلف الناس .
يخص العموم بالعادة على المنصوص أي بالفقه الحنبلي .
يعتبر العرف في المعاملات ، ويعتبر في التعليق والدعوى والإقرار .
يعتبر العرف في كل موضع عرف أهل ذلك الموضع مما يطلقونه عليه من الاسم .
يقوم ما يدل على الإذن مقامه .
الملاحظات : أشار المؤلف في مقدمة كتابه إلى طريقة ترتيبه للكتاب وأنه يقع - بعد المقدمة - في تمهيد وعشرة مباحث وخاتمة :
التمهيد : في بيان معنى القواعد وعلاقتها ببعض المصطلحات ، مع بيان أهمية القواعد الفقهية بوجه عام ، وقاعدة العادة محكمة بوجه خاص .
المبحث الأول : في معنى قاعدة العادة محكمة وأهميتها . وفيه مطلبان :
المطلب الأول : في معنى العادة وتقسيماتها وعلاقتها بالمصطلحات المشابهة .
المطلب الثاني : في معنى العرف وتقسيماته وعلاقته بالمصطلحات المشابهة .
المبحث الثاني : في أركان القاعدة وشروطها . وفيه مطلبان :
المطلب الأول : أركان القاعدة .
المطلب الثاني : شروط القاعدة .
المبحث الثالث :أسباب نشوء العادات والأعراف وأسباب تغيرهما وفيه مطلبان :
المطلب الأول : أسباب نشوء العادات والأعراف .
المطلب الثاني : أسباب تغير العادات والأعراف .
المبحث الرابع : في ضوابط تكوين العادات . وفيه مطلبان :
المطلب الأول :ضوابط تكوين العادة عند الفقهاء .
المطلب الثاني :ضوابط تكوين العادة عند رجال القانون .
المبحث الخامس : ما جرى به العمل في المذهب المالكي وفيه مطلبان :
المطلب الأول : ما جرى به العمل من الأقوال المشهورة أو الراجحة والقوية .
المطلب الثاني : ما جرى به العمل من الأقوال الشاذة والضعيفة .
المبحث السادس : في حجية العرف والعادة وفيه مطلبان :
المطلب الأول : عرض الأدلة ومناقشتها .
المطلب الثاني : تعقيب ونتائج .
المبحث السابع : في مجال العرف والعادة وفيه تمهيد وثلاثة مطالب :
التمهيد : في بيان المجالات .
المطلب الأول : العادات والأعراف التي هي أحكام شرعية .
المطلب الثاني : العادات والأعراف التي بنيت عليها أحكام شرعية .
المطلب الثالث : العادات والأعراف التي ليست أحكاماً شرعية ولا مناطاً لها .
المبحث الثامن : تعارض العرف والعادة مع غيرهما . وفيه خمسة مطالب :
المطلب الأول : التعارض بين العرف الاستعمالي والشرع .
المطلب الثاني : التعارض بين العرف الاستعمالي واللغة .
المطلب الثالث : التعارض بين العادات والأعراف العامة والعادات والأعراف الخاصة .
المطلب الرابع : التعارض بين العادات أو الأعراف والأصول والظواهر .
المطلب الخامس : التعارض بين العادات أو الأعراف والقياس .
المبحث التاسع : دراسة بعض القواعد المتفرعة من القاعدة . وفيه مقدمة وخمسة مطالب :
المطلب الأول : القواعد المرادفة أو المشخصة لمعنى القاعدة .
المطلب الثاني : القواعد والضوابط المشخصة لمعنى القاعدة في نطاق خاص .
المطلب الثالث : القواعد والضوابط المشخصة لبعض شروط القاعدة .
المطلب الرابع : القواعد والضوابط المشخصة لمجال عمل العرف والعادة .
المطلب الخامس : القواعد والضوابط المشخصة للعرف والعادة في مجال التفسير .
المبحث العاشر : قاعدة ( لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان ) ، وهو في مطلبين :
المطلب الأول : في أهمية القاعدة ومعناها وأسباب التغير .
المطلب الثاني : في تطبيق أسباب تغير الأحكام في الوقائع الجزئية .