جديد التخارج في الفقه الإسلامي مقارنة بالقانون المدني

[سمير أحمد الحراسيس]

التخارج​

المطلب الأول :
مفهوم التخارج :
التخارج تفاعل من الخروج ، يقال تخارج القوم أخرج كل واحد منهم نفقة على قدر نفقة صاحبه والشركاء خرج كل واحد من شركته عن ملكه إلى صاحبه بالبيع ، والتخارج أن يأخذ بعض الشركاء الدار وبعضهم الأرض [1] ، وهو أصل مطلب التخارج في التركة ، وفي حديث ابن عباس ( لا بأس أن يتخارج القوم في الشركة تكون بينهم )[2]
وفي الاصطلاح :
قال الجرجاني في التعريفات : التخارج مصالحة الورثة على إخراج بعض منهم بشيء معين من التركة [3].
وفي حاشية رد المختار التخارج : أن يصطلح الورثة على إخراج بعضهم من الميراث بمال معلوم [4]
وفي الدرر : التخارج هو أخذ بعض الورثة مالاً معلوماً من الورثة الآخرين مقابل حصصهم الإرثية ، والخروج من التركة نوع من أنواع الصلح [5] .
وفي السراجية : هو أن يتصالح الورثة على إخراج بعضهم من الميراث بشيء معلوم من التركة أو من غيرها [6] .
وعرّفه المعاصرون أنه : تنازل أحد الورثة عن حصته لواحد من الورثة بعينه أو لجميع الورثة وذلك لقاء مال يدفع إليه [7] .
وبعبارة أخرى : التخارج هو أن تتصالح الورثة على إخراج بعضهم من الميراث نظير شيء معلوم من التركة [8] .
التخارج في القانون :
نصت المادة (530) من القانون المدني الأردني أن التخارج هو : " بيع الوارث نصيبه في التركة بعد وفاة المورث لوارث آخر أو أكثر بعوض معلوم ولو لم تكن موجودات التركة معينة " .
وفي القانون العراقي نصت المادة (246) أنه : "يقصد بالتخارج اتفاق جميع أو قسم من الورثة أو أصحاب حق الانتقال على إخراج بعضهم من الميراث أو الانتقال بعوض معلوم من التركة أو غيرها ويسجل بالاستناد إلى حجة صادرة من محكمة مختصة " [9]
وجاء في التشريع الإماراتي في المادة (594) أن : " المخارجة هي بيع الوارث لنصيبه في التركة بعد وفاة المورث لوارث آخر أو أكثر بعوض معلوم ولو لم تكن موجودات التركة معينة "[10] وفي المذكرة الإيضاحية لقانون الأحوال الشخصية الإماراتي على أن التخارج هو أن يصطلح الورثة على إخراج بعضهم من الميراث بمال معلوم ، والتخارج عقد معاوضة ثنائي الطرف يشبه القسمة أو البيع [11].
وفي القانون المدني الكويتي نصّ في المادة (516) أنه : " من باع تركة أو حصة فيها دون تفصيل لمشتملاتها لا يضمن إلا ثبوت وراثته لما باع ما لم يتفق على ذلك "[12] .
من خلال التعاريف السابقة نجد أن معنى التخارج يدور على أن يتصالح أحد الورثة أو بعضهم مع البعض الآخر أو مع أحدهم على ترك نصيبه في الإرث نظير مال يؤدى للخارج من التركة أو من غيرها .
والتعريف المختار والمختصر أن التخارج : تنازل أحد الورثة عن حصته مقابل مال .
المطلب الثاني :
التكييف الفقهي للتخارج ومشروعيته :
التخارج صيغة من صيغ عقد الصلح التي تتم بين أحد الورثة وباقيهم أو أحد الورثة ووارث آخر ، لذلك يعتبر التخارج من عقود المعاوضات المالية ، أحد بدليه نصيب الوارث في التركة والبدل الآخر المال المعلوم الذي يدفع للوارث الخارج من التركة ، لذلك يعتبر من التخارج لا من البيوع لوجود معنى البيع فيه وهو مبادلة المال بالمال في حق المتعاقدين بتراضيهما ، ويترتب عليه أثره ، من تملك الوارث للمال المعلوم الذي أعطيه ، وزوال ملكيته عن نصيبه من التركة إلى بقية الورثة سواء علم مقدار ما يرثه أم لا يعلم [13].
والتخارج جائز عند التراضي ، وقد شرع لما فيه من المصلحة والتسهيل على الورثة ، بدليل أنه وقع في عهد الصحابة ، والأصل في جوازه ما روي أن عبد الرحمن بن عوف t طلق امرأته تماضر بنت الأصبغ الكلبية في مرض موته ، ثم مات وهي في العدة ، فورثها عثمان t مع ثلاث نسوة أخر ، فصالحوها عن ربع ثمنها على ثلاثة وثمانين ألفا . قيل من الدنانير ، وقيل من الدراهم [14].
فإذا تمّ تملك الوارث العوض المعلوم الذي أُعطيه وزال ملكه عن نصيبه في التركة إلى بقية الورثة الذين اصطلح معهم على ذلك .
وبعض الفقهاء عمّم على التخارج وصفه صلحاً ذلك أنه لا يحدث إلا بين الورثة وأغلب حال الورثة عند قيامهم بتوزيع التركة حصول الخصومات بينهم [15] .
وهذا الاتجاه اتجهه بعض الفقهاء المعاصرين في كتبهم حيث ذكروا أنه : يصح الصلح عن حصة الوارث في التركة وتطبق أحكام البيع ويسمى هذا الصلح مخارجة ، فيشترط عند الحنفية كون التركة معلومة ولا يشترط أن يكون المتخارج بمقدار الحصة تماماً لأن هذا العقد بيع ، والعلم في المبيع شرط لإمكان التسليم ولا يلزم كون الثمن مساوياً لقيمة المبيع ولكن يشترط أ يكون المتخارج عالماً بنصيبه من التركة خشية الغرر ويشترط أيضاً التقابض فيما هو عقد صرف لعدم الوقوع في الربا [16].
وقد تعددت أقول الفقهاء وآراؤهم واختلفت مذاهبهم في التخارج على عدة أقوال :
- ذهب الحنفية إلى جواز التخارج مطلقاً سواء كان ما أعطوا المخارج قليلاً أو كثيراً [17] ، وساتدلوا بالأثر السابق الوارد عن ابن عباس وبما رواه البيهقي في سننه في أن ابن عباس رضي الله عنهما لا يرى بأساً بالمخارجة في الميراث [18] .
- ذهب المالكية إلى جواز التخارج إذا كان المخارج أخذ قدر ميراثه أو أقل من ذلك ، أما إذا أخذ أكثر من ميراثه فلا يصح له ذلك [19]. واستدلوا بالأثر الذي رواه البيهقي عن عمر بن أبي سلمة عن أبيه أن امرأة عبد الرحمن صولحت عن نصيبها ربع الثمن على ثمانين ألفاً ، ويحمل ذلك أنها كانت تعلم مقدار نصيبها[20]
- ذهب الشافعية إلى جواز التخارج إذا وقع الصلح على معرفة من المصالح والمصالح بحقوقهم ، أو إقرار بمعرفتهم بحقوقهم وتقابض المتصالحان قبل أن يتفرقا ، أما إذا وقع على غير معرفة منهما بمبلغ حقهما أو حق المصالح منهما فإن الصلح لا يصح في ذلك [21] .
- ذهب الحنابلة إلى عدم التخارج مع الجهل بالمصالح به ، أما مع العلم بالمصالح به من كلا الطرفين فيكون التخارج جائزاً [22] ، وهو قريب من قول الشافعية حيث استدلوا بالأثر الذي رواه الشعبي عن شريح أنه قال : أيما امرأة صولحت من ثمنها ولم يتبين لها ما ترك زوجها فتلك الريبة كلها [23] .
أما الراي المختار فهو ما ذهب إليه الحنفية بجواز التخارج مطلقاً ، لأن الصلح ليس كالبيع في كل شيء بل إن الجهالة بالمصالح به لا يمنع الصلح لأنها لا تفضي إلى المنازعة ، بعكس البيع الذي إن كان مجهولاً فالمبايعة لا تصح لإفضائها إلى المنازعة
المطلب الثالث :
شروط التخارج :
الشروط الخاصة [24] :
1- أن يكون المتخارجان مكلفين لهما أهلية الأداء ، والتخارج عقد صلح ، وهو في أغلب أحواله يعتبر من عقود المعاوضات ، ولذلك يشترط فيمن يملك التخارج أهلية التعاقد ، وذلك بأن يكون عاقلاً غير محجور عليه ، فلا يصح التخارج من الصبي الذي لا يميز ، ولا من المجنون وأشباهه .كما يشترط في المتخارج أن يكون ذا إرادة ، لأن التخارج مبناه على الرضا.
2- أن يكون المال المتخارج منه مملوكاً لهما ، أو أن يكون لهما ولاية شرعية أو قضائية ، أو عقدية ، فالأب أو الجد أو الوصي له الحق في التخارج فيما يخص أموال الأولاد ولكن فيما له حظ في المولى عليه ، وكذلك الوكيل ولكن في حدود الوكالة ، وأن يكون من يملك التخارج مالكا لما يتصرف فيه ، وفي تصرف الفضولي خلاف بين من يجيزه موقوفا على إجازة المالك ، وهم الحنفية والمالكية ، وبين من لا يجيزه ، وهم الشافعية والحنابلة.
3- أن يكون المتخارج منه مما يصح الاعتياض عنه ، أما إذا كان لا يصح الاعتياض عنه فلا يصح التخارج عليه ، ولا الصلح عنه .
شروط التخارج العامة :
1- أن يكون التصرف بين الورثة : فلا يعدّ التصرف تخارجاً إلا إذا كان المتخارج له من الورثة ، ولا يهم بعد ذلك مقدار حصصهم في تركة مورثهم ، كما لا يهمّ أن يكون المتخارج له واحداً من الورثة أو أكثر.
2- أن يرد التصرف على حصة الوارث بأكملها : وإذا تصرّف المتخارج بجزء من حصته وليس بالحصة كلها ، هل يعدّ تصرفه بيعاً عادياً أم تخارجاً ، هناك رأيان في المسألة : الأول رأى أنه تخارج وإن كان محل التصرف فهو جزء من حصة الوارث .والرأي الثاني يرى أنه بيع وليس تخارجاً لأنه تصرف بجزء من الحصة والإبقاء على الحصة الأخرى . وهو الصواب لأنه أقرب لمعنى المخارجة .
3- أن يتمّ التصرف بعد وفاة المورث : والتصرف في أي تركة قبل وفاة صاحبها تصرف باطل ، والقاعدة الفقهية والقانونية تقول : التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة باطل ، كما في المادة (2/160) من القانون المدني الأردني حيث تنصّ على أنه : " لا يجوز التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة ولو كان ذلك يرضاه إلاّ في الأحوال التي نصّ عليها القانون " [25] ، وقد رؤي الأخذ بها لما في التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة من غرر ومنافاة للنظام العام ولو كان برضاه .
كما أن الشخص لا يعدّ وارثاً إلا بعد وفاة مورثه ، ولا تعدّ الأموال من أموال التركة ما لم يُتوفّى صاحبها ، والقاعدة الفقهية تقرر إبطال مثل هكذا تصرف حيث نصت (من استعجل الشيء قبل أوانه عوقب بحرمانه)[26] .
4- أن يكون التصرف بعوض معلوم : وبدون هذا العوض لا يكون التصرف تخارجاً ويجب أن يكون ذلك العوض حقيقياً [27].وهذا عند المالكية والشافعية والإمام أحمد ، وبعض الحنابلة الذين لا يجيزون الصلح عن المجهول . والمشهور عند الحنابلة جواز الصلح عن المجهول مطلقا ، سواء تعذر علمه أو لم يتعذر . ودليل الصلح عن المجهول عند تعذر العلم به : أن النبي r قال لرجلين اختصما في مواريث درست : اقتسما وتوخيا الحق ثم استهما ثم تحالا [28] .
وإذا كان العوض تافهاً أو صورياً لا يكون العوض موجوداً ومن ثمَّ الأمر يؤثر في وصف العقد ، فقد يعدّ هبة في أغلب الأحيان وتنطبق عليه أحكام الهبة وليس تخارجاً .
5- أن لا تكون التركة مستغرقة بالدين للغير : لأن التركة إذا كانت مستغرقة في الدين فإن ذلك يؤدي إلى انعدام المحل حيث يصبح غير موجوداً ، فإذا كانت الديون تستغرق التركة وكانت الديون معلومة للطرفين وجرى التخارج فإن ما يترتب على العقد يصبح باطلاً بطلاناً مطلقاً لانعدام وجود المحل [29] .
أما إذا كانت الديون التي تستغرق التركة قد ظهرت بعد توزيع الحصص على الورثة وتم تجسيدها على أرض الواقع بأشياء مادية وأخذ المتخارج له حصته وحصة المتخارج ثم ظهر مستحقون وكان المتخارج والمتخارج له غير عالمين بهذه الاستحقاقات ففي هذه الحال نطبق أحكام ضمان الاستحقاق .
6- إتباع الإجراءات اللازمة لنقل الحقوق التي اشتملت عليها الحصة الإرثية : حيث نصت المادة (542) من القانون المدني الأردني على أنه : " على المشتري إتباع الإجراءات التي يوجبها القانون لنقل كل حق اشتملت عليه الحصة الإرثية " . وهو ما يسمى بالتسجيل في بعض القوانين كما في المادة (246) من القانون العراقي حيث نصّت : " ويسجل بالاستناد إلى حجة صادرة من المحكمة المختصة " وفي المادة (247) منه : " لا يجوز تسجيل التخارج إلا ضمن معاملة الإرث أو الانتقال " .

---

[1] الفيروز آبادي، القاموس المحيط، مصدر سابق، ص238 .
الزبيدي، تاج العروس من جواهر القاموس، مصدر سابق، ج5 ص516 .
ابن منظور، لسان العرب، ج2 ص249 .

[2] الصنعاني، عبد الرزاق، مصنف عبد الرزاق، رقم 15251 .
البغوي، الحسين بن مسعود (المتوفى 516ه)، نشر 1403ه-1983م، شرح السنة، تحقيق شعيب الأرناؤوط وزهير الشاويش، ط2 ج8 ص211، المكتب الإسلامي دمشق بيروت .

[3] الجرجاني، التعريفات، مصدر سابق، ص75 .

[4] ابن عابدين، حاشية رد المختار على الدر المختار، مصدر سابق، ج8 ص261 .
أبو جيب، القاموس الفقهي لغة واصطلاحاً، مصدر سابق، ص114 .

[5] حيدر، درر الحكام شرح مجلة الأحكام، مصدر سابق، ج 4 ص40 .

[6] أبو زهرة، محمد ، نشر 1987م، أحكام التركات والمواريث، ص127 ، دار الفكر العربي القاهرة .

[7] طنطاوي، د، محمود محمد، نشر 1989م، نظم المواريث في الشريعة الإسلامية، ط1 ص288،
الجندي، المستشار أحمد نصر، نشر 2008، المواريث في الشرع والقانون، ص273 دار الكتب القانونية مصر .

[8] حسن، عبد العزيز عزت عبد الجليل، 1996م، تعريفات ومصطلحات فقهية في لغة معاصرة، ص54 .

[9] القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 ، وقانون الأحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة 1959 المعدل .

[10] قانون المعاملات الإماراتي رقم (5) لسنة 1985 .

[11] المذكرة الإيضاحية لقانون الأحوال الشخصية الإماراتي رقم 28 لسنة 2005 ص470 .

[12] القانون المدني العراقي رقم (67) لسنة 1980 .

[13] حسين، أحمد فراج، 1997م ، قسمة الأملاك المشتركة في الفقه الإسلامي، ص201 دار المطبوعات الجامعية الإسكندرية .

[14] الخراساني، سعيد بن منصور، (المتوفى 227ه)، سنن سعيد بن منصور، تحقيق حبيب الرحمن الأعظمي، ج2 ص41، دار الكتب العلمية بيروت .
الدارقطني، السنن، مصدر سابق، رقم (14901) ج7 ص362، 4/12.

[15] السرخسي، المبسوط، مصدر سابق، ج20 ص136 .

[16] الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، مصدر سابق، ج6 ص202 .

[17] الزيلعي، تبيين الحقائق، مصدر سابق، ج5 ص49 .

[18] البيهقي، السنن الكبرى، رقم (11688)، ج6 ص65 .

[19] مالك، المدونة الكبرى، مصدر سابق، ج4 ص362 .

[20] البيهقي، سنن البيهقي، مصدر سابق، ج6 ص65 .

[21] الشافعي، الأم، مصدر سابق، ج3 ص221 .

[22] المقدسي، ابن قدامة، المغني، ج5 ص26 .

[23] البيهقي، سنن البيهقي، مصدر سابق، ج6 ص65 .

[24] الحطاب، مواهب الجليل، مصدر سابق، ج5 ص85 .
الزيلعي، تبيين الحقايق، مصدر سابق، ج6 ص113 .
المقدسي، ابن قدامة، المغني، مصدر سابق، ج4 ص545 .
النووي، روضة الطالبين، مصدر سابق، ج4 ص281 .
البهوتي، شرح المنتهى الارادات، مصدر سابق، ج2 ص265 .

[25] وهي توافق الفقرة الثانية من المادة (129) من القانون العراقي والمادة (131) من القانون المصري والمادة (132) من القانون السوري .

[26] وهي نفس عبارة نصّ المادة (237) من القانون المدني الأردني .

[27] باز، شرح مجلة الأحكام العدلية، مصدر سابق، ج2 ص731 .

[28] أبو داود، السنن، رقم (3586)، ج3 ص328 ، من حديث أم سلمة رضي الله عنها مرفوعا . والحديث سكت عنه أبو داود والمنذري . وقال شعيب الأرناؤوط : إسناده حسن (أنظر مسند الإمام أحمد 6/320 وشرح السنة للبغوي تحقيق شعيب الأرناؤوط المكتب الإسلامي 10/113 )

[29] ابن عابدين، رد المحتار على الدر المختار، مصدر سابق، ج8 ص427 .

 

[عبد الناصر سعيد أحمد حمزة]

رد: التخارج في الفقه الإسلامي مقارنة بالقانون المدني

السلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته، جزاك الله خيرا أخي أبو البراء.