نور الدين أبو لحية الشافعي
بانتظار تفعيل البريد الإلكتروني
- إنضم
- 19 ديسمبر 2010
- المشاركات
- 7
- التخصص
- دعوة وفكر اسلامي
- المدينة
- باتنة
- المذهب الفقهي
- احترم جميع المذاهب لكني لا اتقيد باحدها
المبالغة في
"التقعيد" أو "التقصيد"
"التقعيد" أو "التقصيد"
هل يمكن أن تحل القواعد المقاصدية محل القواعد الفقهية؟
إعداد
نور الدين أبو لحية الشافعي
عرف الفقه الإسلامي نشاطا كبيرا في التقعيد الفقهي، في الوقت الذي عرف فيه تقصيرا كبيرا في التقعيد للمقاصد الشرعية، ولعل ذلك هو السبب في القصور في استعمال المقاصد الشرعية في الفتوى والاجتهاد.إعداد
نور الدين أبو لحية الشافعي
ذلك أن المؤلفات الكثيرة في القواعد الفقهية، مع أهميتها، لا تخضع للنظر المقاصدي عادة، بل أكثرها يخضع للرؤى الفقهية المختلفة، وبالتالي لا تؤدي تلك القواعد إلا لخدمة الفقه المذهبي كائنا من كان صاحب ذلك المذهب سواء كان من الأئمة الأربعة أو من غيرهم من المجتهدين.
بينما لا نجد ما يمكن تسميته بالقواعد المقاصدية، وهي القواعد التي لا تنطلق من الفروع المجردة وأدلتها الخاصة بها، بل تنطلق من مقاصد الشرع العامة أولا، ثم المقاصد المرتبطة بكل مسألة من المسائل الفقهية ثانيا.. وأدلتها عادة من الأدلة العامة التي لا يلتفت إليها الفقهاء ولا يعتبرونها.
وأنا أريد من خلال هذا الطرح الدعوة - عبر هذا المنتدى المبارك - إلى مساهمة أعضائه في وضع القواعد المقاصدية، وأدلتها وتطبيقاتها بحيث تصبح دستورا للفقهاء: المجتهدين منهم الناظرين في الأدلة، أو المقلدين المكتفين بأقوال العلماء.
أولا ـ بالنسبة للمجتهدين من الفقهاء:
أما بالنسبة للمجتهدين الذين ينظرون إلى الأدلة، ويفتون من خلالها، فإن هذه القواعد تهمهم كثيرا باعتبارها مصادر ينبغي مراعاتها أثناء الاجتهاد، باعتبار أن القواعد المقاصدية دليل من الأدلة، بل دليل قطعي أقرب إلى الشرعية من القياس والاستحسان وغيرها .. ذلك أن أدلته هي ما ورد في الشريعة من قيم وأخلاق لا ينبغي أن تتخلف في أي موضع.
وكمثال مقرب لهذا مسألة العقود الجعلية في الزواج، وخاصة في الصورة التي تكون فيها الشروط من النوع الذي لا يقتضيه العقد ولا ينافيه وللزوجة فيه مصلحة، وصوره – كما نعلم - كثيرة غير منحصرة، وهي من المسائل الواقعية المهمة، فمن مسائلها التي ذكرها الفقهاء (أن لا يتزوج عليها، أو أن لا يخرجها من بلدها، أو من بيتها، أو أن لا يغيب عنها)[1]
وقد اختلف الفقهاء في هذه المسائل– كما نعلم - على قولين، أحدهما غلب ما توهمه دليلا خاصا في المسألة، والثاني غلب ما تدل عليه مقاصد الشريعة العامة.
أما القول الأول، وهو المغلب لما توهمه دليلا خاصا، فقد قال بصحة العقد وعدم لزوم الشرط[2]، فقد رووا عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: جاءتني بريرة فقالت: كاتبت أهلي على تسع أواق في كل عام أوقية فأعينيني، فقالت: إن أحب أهلك أن أعدها لهم ويكون ولاؤك لي فعلت، فذهبت بريرة إلى أهلها، فقالت لهم: فأبوا عليها، فجاءت من عندهم ورسول الله rجالس، فقالت: إني قد عرضت ذلك عليهم، فأبوا إلا أن يكون لهم الولاء، فأخبرت عائشة النبي rفقال: خذيها واشترطي لهم الولاء، فإنما الولاء لمن أعتق، ففعلت عائشة، ثم قام رسول الله rفي الناس فحمد الله وأثنى عليه، ثم قال
أما بعد ما بال رجال يشترطون شروطا ليست في كتاب الله، ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل، وإن كان مائة شرط قضاء الله أحق، وشرط الله أوثق، وإنما الولاء لمن أعتق)[3]، ولأصحاب هذا القول في الاستدلال بهذا الحديث برواياته المختلفة وجهان:
الوجه الأول: أن قوله r
ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل)، يفيد بأن كل شرط ليس في القرآن، ولا في الحديث، ولا في الإجماع فليس في كتاب الله، بخلاف ما ورد فيها فإنه في كتاب الله بواسطة دلالته على اتباع السنة والإجماع، وهو استدلال الظاهرية.أما الجمهور ـ القائلين بالقياس ـ فقالوا: إذا دل على صحته القياس المدلول عليه بالسنة أو بالإجماع المدلول عليه بكتاب الله فهو في كتاب الله.
الوجه الثاني: أنهم يقيسون جميع الشروط التي تنافي مقتضى العقد على اشتراط الولاء، لأن العلة فيه كونه مخالفا لمقتضى العقد، لأن العقود في الأصل توجب مقتضياتها بالشرع فإرادة تغييرها تغيير لما أوجبه الشرع كالتغيير في العبادات، ولهذ استندوا للاستدلال على قولهم بالنصوص الدالة على كمال الدين وحرمة تعدي حدود الله كقوله تعالى: ﴿ الْيَوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِينَكُمْ ﴾(المائدة:3)، وقوله: ﴿ وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ﴾(الطلاق:1)، وقوله : ﴿ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُوْلَئِكَ هُمْ الظَّالِمُونَ﴾ (البقرة:229)
أما القول الثاني[4]، فقد نظر إلى المسألة من زاوية أعمق، وهي الزاوية المقاصدية التي دلت عليها الأدلة الكثيرة، وقد ذهب إلى أن العقد صحيح لازم إن وفى به، وإلا فلها الفسخ[5].
وقد استدل هؤلاء بما ورد في الشريعة من النصوص الكثيرة الملزمة بالوفاء بالعقود والعهود، كقوله تعالى : ﴿ يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(المائدة:1)، والعقود هي العهود، وقوله: ] وَبِعَهْدِ اللَّهِ أَوْفُوا ﴾(الأنعام:152)، وقوله: ﴿ وَأَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْئُولًا﴾(الإسراء:34)
وقد جعل النبي rضد ذلك صفة المنافق في قوله
أربع من كن فيه كان منافقا خالصا، ومن كان فيه خصلة منهن كانت فيه خصلة من النفاق حتى يدعها: إذا حدث كذب، وإذا وعد أخلف، وإذا عاهد غدر، وإذا خاصم فجر)[6] ،وقال r ينصب لكل غادر لواء يوم القيامة)[7]وعن بريدة بن الحصيب، قال: كان رسول الله r إذا أمر أميرا على جيش أو سرية أوصاه في خاصته بتقوى الله ومن معه من المسلمين خيرا ثم قال اغزوا فيه بسم الله في سبيل الله، قاتلوا من كفر بالله اغزوا ولا تغلوا ولا تغدروا ولا تمثلوا ولا تقتلوا وليدا، وإذا لقيت عدوك من المشركين فادعهم إلى ثلاث خصال أو خلال فأيتهن ما أجابوك، فاقبل منهم، وكف عنهم ادعهم إلى الإسلام، فإن أجابوك فاقبل منهم، وكف عنهم)[8]، فنهاهم عن الغدر وهو عام في كل الأحوال، ومنها شروط الزواج.ومن الأدلة التي استدلوا بها قوله r وقد ذكر صهرا له فأثنى عليه في مصاهرته فأحسن، فقال
حدثني وصدقني ووعدني فوفى لي)[9]ومنها ما ورد في في الحديث القدسي
ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة: رجل أعطى بي ثم غدر، ورجل باع حرا ثم أكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يعطه أجره)[10]، فذم الغادر وكل من شرط شرطا ثم نقضه فقد غدر.واستدلوا بأن الأصل في العقود رضى المتعاقدين ونتيجتها هو ما أوجباه على أنفسهما بالتعاقد لأن الله تعالى قال في كتابه: ] يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ ﴾(النساء:29)، وقال: ] وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا﴾ (النساء:4)، فعلق جواز الأكل بطيب النفس تعليق الجزاء بشرطه، فدل على أنه سبب له وهو حكم معلق على وصف مناسب، فدل على أن ذلك الوصف سبب لذلك الحكم، وإذا كان طيب النفس هو المبيح للصداق فكذلك سائر التبرعات قياسا بالعلة المنصوصة التي دل عليها القرآن.
واستدلوا بأن العهد بنص القرآن الكريم قد يعقده المرء على نفسه، وقد أمر سبحانه بالوفاء به كما قال تعالى: ] وَلَقَدْ كَانُوا عَاهَدُوا اللَّهَ مِنْ قَبْلُ لَا يُوَلُّونَ الْأَدْبَارَ وَكَانَ عَهْدُ اللَّهِ مَسْئُولًا﴾(الأحزاب:15). فدل على أن عهد الله يدخل فيه ما عقده المرء على نفسه، وإن لم يكن قد أمر بنفس تلك العهود من قبل.
وهكذا .. فقد غلب هؤلاء الأدلة العامة الآمرة بالوفاء على ما توهمه المخالفون من الدليل الخاص.
ولم يكتفوا بذلك، بل حاولوا أن يفهموا ويفسروا الدليل الخاص على ضوء الدليل العام، فذكروا أن المراد بالشرط في قوله
من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة شرط، كتاب الله أحق وشرط الله أوثق)[11] ، أن المشروط لا نفس التكلم بالشرط، ولهذا قال وإن كان مائة شرط) أي وإن كان مائة مشروط، وليس المراد تعديد التكلم بالشرط، وإنما المراد تعديد المشروط، والدليل على ذلك قوله r كتاب الله أحق وشرط الله أوثق)، أي: كتاب الله أحق من هذا الشرط وشرط الله أوثق منه، وهذا إنما يكون إذا خالف ذلك الشرط كتاب الله وشرطه بأن يكون المشروط مما حرم الله تعالى.ولهذا فإنه إذا لم يكن المشروط مما حرمه الله، فإنه لا يخالف كتاب الله وشرطه حتى يقال
كتاب الله أحق وشرط الله أوثق)، فيكون المعنى من اشترط أمرا ليس في حكم الله أو في كتابه بواسطة أو بغير واسطة فهو باطل، لأن المشروط إن كان فعلا أو حكما مباحا جاز اشتراطه ووجب الوفاء به، وإن كان محرما لم يجز اشتراطه، فإذا اشترط الرجل مثلا أن لا يسافر بزوجته فهذا المشروط في كتاب الله لأن الشرع ورد بجواز عدم السفر بها، وإذا شرط عدم السفر فقد شرط أمرا مباحا في الشرع.ولهذا فإن الفقيه المقاصدي لا يغيب عنه ما ورد في النصوص من قيم الإسلام وهو يبحث في المسائل الفقهية، فإذا رأى في أي مسألة غياب تلك القيم اتهم فهمه للدليل الخاص، وغلب الدليل العام، كما قال ابن القيم مشيرا إلى هذا: (الشريعة مبناها وأساسها على الحكم ومصالح العباد في المعاش والمعاد وهي عدل كلها ورحمة كلها ومصالح كلها وحكمة كلها فكل مسألة خرجت عن العدل إلى الجور وعن الرحمة إلى ضدها وعن المصلحة إلى المفسدة وعن الحكمة إلى العبث فليست من الشريعة وإن أدخلت فيها بالتأويل فالشريعة عدل الله بين عباده ورحمته بين خلقه وظله في أرضه وحكمته الدالة عليه وعلى صدق رسوله r أتم دلالة وأصدقها وهي نوره الذي به أبصر المبصرون وهداه الذي به اهتدى المهتدون وشفاؤه التام الذي به دواء كل عليل وطريقه المستقيم الذي من استقام عليه فقد استقام على سواء السبيل فهي قرة العيون وحياة القلوب ولذة الأرواح فهي بها الحياة والغذاء والدواء والنور والشفاء والعصمة وكل خير في الوجود فإنما هو مستفاد منها وحاصل بها وكل نقص في الوجود فسببه من إضاعتها)
2 ـ بالنسبة للمقلدين من الفقهاء:
وهذا هو الصنف الأعم الأغلب، وهم عادة إما يفتون بأقوال من ينتمون إليه من مذاهب الفقهاء، أو يخلطون، وينتقون، وهؤلاء يستفيدون كثيرا من هذه القواعد باعتبار التزام اختياراتهم بهذه القواعد، فلا يتقيد بقول مقلده، ولا بما أدى إليه الدليل الظني، بل يعتبر هذه القواعد هي الأصل بينما الأدلة الظنية، وهي معظم أدلة الفروع الفقهية، من الفروع التي تخضع للأصول.
أو يعتبر القواعد المقاصدية كالمحكم الذي يؤول إليه المتشابه، فتعتبر الفروع المختلف فيها - وهي التي لم تدل عليها الأدلة القطعية - بمثابة المتشابه من النصوص، فنفسر المتشابه من خلال المحكم.
فإن كان هناك مذاهب في فروع الأحكام تتماشى مع المقاصد قبلت جميعا، وإلا رفض منها ما لا يساير المحكم الذي هو المقصد الشرعي.
وذلك كما نتعامل مع قوله تعالى في أبواب العقائد
لَيْسَ كَمِثْلِهِ شَيْءٌ وَهُوَ السَّمِيعُ الْبَصِيرُ (11))(الشورى)، فإننا نعتبره من المحكم الذي تفسر من خلاله جميع النصوص المتشابهة في أبواب العقائد.وهكذا نجد في الفروع أحكاما قد لا تتماشى مع مقاصد الشرع العامة أو الخاصة، وهذه ينبغي استبعادها، ولو تصورنا أن الدليل الخاص يدل عليها.
وكمثال تقريبي على ذلك ما ذكره ابن القيم من عدم الاكتفاء من وقع في تطليق زوجته باستفتاء مفت واحد، بل يعاود البحث والاستفتاء لعل مسألته تجد حلها الشرعي، ويعود لزوجته بالطريق المشروع، وقد عقد ابن القيم فصولا مهمة للمخارج من الوقوع في التحليل، قال في مقدمتها: (أي قول من أقوال المسلمين خرج به من لعنة رسول الله r كان أعذر عند الله ورسوله وملائكته وعباده المؤمنين من ارتكابه لما يلعن عليه , ومباءته باللعنة)[12]
ثم ذكر مصدره الذي اعتمده لاستنباط هذه المخارج، فقال: (فإن هذه المخارج التي نذكرها دائرة بين ما دل عليه الكتاب والسنة أو أحدهما أو أفتى به الصحابة , بحيث لا يعرف عنهم فيه خلاف , أو أفتى به بعضهم , أو هو خارج عن أقوالهم , أو هو قول جمهور الأمة أو بعضهم أو إمام من الأئمة الأربعة , أو أتباعهم أو غيرهم من علماء الإسلام , ولا تخرج هذه القاعدة التي نذكرها عن ذلك , فلا يكاد يوصل إلى التحليل بعد مجاوزة جميعها إلا في أندر النادر , ولا ريب أن من نصح لله ورسوله وكتابه ودينه , ونصح نفسه ونصح عباده أن أيا منها ارتكب فهو أولى من التحليل)[13]
وما قاله ابن القيم يمكن تطبيقه على الفقيه المقاصدي الذي يجعل من الأدلة ومن التراث الفقيهي مرجعه لتحقيق مقاصد الشرع في المسألة التي يبحث فيها.
ولهذا، فإن ابن القيم رجح أثناء بحثه في مخارج الطلاق أقوالا لا تتناسب مع توجهه الفقهي، ولكنه أخذ بها في هذا الموضع مراعاة لمقصد الشرع من تضييق دائرة الطلاق، والحيلولة بين المطلق والوقوع في التحليل الذي لعن الواقع فيه.
فقد ذكر أن المطلق إذا حلف بالطلاق ألا يكلم فلانا أو لا يدخل داره، فأفتاه مفت بعدم وقوع الطلاق في هذه اليمين , اعتقادا لقول علي بن أبي طالب كرم الله وجهه وطاوس وشريح , أو اعتقادا لقول أبي حنيفة والقفال في صيغة الالتزام دون صيغة الشرط , أو اعتقادا لقول أشهب أنه إذا علق الطلاق بفعل الزوجة أنه لم يحنث بفعلها , أو اعتقادا لقول أبي عبد الرحمن الشافعي أجل أصحاب الشافعي إن الطلاق المعلق لا يصح كما لا يصح النكاح والبيع والوقف المعلق , وهو مذهب جماعة من أهل الظاهر.
ثم ساق الأمثلة الكثيرة على عدم مؤاخذة المقلد أو المتأول، ومنها أن النبي rلم يؤاخذ خالدا في تأويله حين قتل بني جذيمة بعد إسلامهم , ولم يؤاخذ أسامة حين قتل من قال لا إله إلا الله لأجل التأويل , ولم يؤاخذ من أكل نهارا في الصوم عمدا لأجل التأويل , ولم يؤاخذ أصحابه حين قتلوا من سلم عليهم , وأخذوا غنيمته لأجل التأويل , ولم يؤاخذ المستحاضة بتركها الصوم والصلاة لأجل التأويل ، وكذلك أصحاب رسول الله r ، فقد أجمعوا على أن كل مال أو دم أصيب بتأويل القرآن فهو هدر في قتالهم في الفتنة , قال الزهري : وقعت الفتنة , وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كلهم متوافرون , فأجمعوا على أن كل مال أو دم أصيب بتأويل القرآن فهو هدر , أنزلوهم منزلة الجاهلية.
قال ابن القيم بعد عرضه للأدلة الكثيرة على عدم المؤاخذة بالتأويل والتقليد: (فلا يحل لأحد أن يفرق بين رجل وامرأته لأمر يخالف مذهبه وقوله الذي قلد فيه بغير حجة ; فإذا كان الرجل قد تأول وقلد من أفتاه بعدم الحنث فلا يحل له أن يحكم عليه بأنه حانث في حكم الله ورسوله , ولم يتعمد الحنث , بل هذه فرية على الله ورسوله وعلى الحالف , وإذا وصل الهوى إلى هذا الحد فصاحبه تحت الدرك , وله مقام , وأي مقام بين يدي الله يوم لا ينفعه شيخه ولا مذهبه ومن قلده)[14]
أمثلة تطبيقة:
ولتوضيح غرضي من هذه الورقة سأذكر منهجا اعتمدته في سلسلتي الفقهية (فقه الأسرة برؤية مقاصدية)[15] ، فقد حاولت فيها أن أستنبط قواعد مقاصدية في كل حكم من الأحكام الشرعية، ثم حاولت أن أبحث عن الأدلة القطعية التي تنص على ذلك المقصد، وبالتالي تصبح القاعدة من المحكم الذي يؤول إليه المتشابه من الأحكام.
ثم عمدت إلى الفروع المختلفة لأنظر فيها باعتبار ذلك المقصد، فأختار من أقوال الفقهاء ما يتناسب مع تلك القاعدة، وأستبعد ما لا يتناسب معها.
وسأذكر أمثلة على هذا ربما تشير إلى ما أريده من الموضوع، وسأقتبس الأمثلة من سلسلتي (فقه الأسرة برؤية مقاصدية):
المثال الأول:
لقد وجدت أن النصوص الكثيرة تدل على أن الشارع لا يعاقب بالتجويع وحرمان النفقة، فالله تعالى عندما عاقب بني إسرائيل في التيه لم يعاقبهم بالضروريات التي لابد منها لصلاح معاشهم، قال تعالى: (وَقَطَّعْنَاهُمُ اثْنَتَيْ عَشْرَةَ أَسْبَاطًا أُمَمًا وَأَوْحَيْنَا إِلَى مُوسَى إِذِ اسْتَسْقَاهُ قَوْمُهُ أَنِ اضْرِبْ بِعَصَاكَ الْحَجَرَ فَانْبَجَسَتْ مِنْهُ اثْنَتَا عَشْرَةَ عَيْنًا قَدْ عَلِمَ كُلُّ أُنَاسٍ مَشْرَبَهُمْ وَظَلَّلْنَا عَلَيْهِمُ الْغَمَامَ وَأَنْزَلْنَا عَلَيْهِمُ الْمَنَّ وَالسَّلْوَى كُلُوا مِنْ طَيِّبَاتِ مَا رَزَقْنَاكُمْ وَمَا ظَلَمُونَا وَلَكِنْ كَانُوا أَنْفُسَهُمْ يَظْلِمُونَ (160) (الأعراف)
وعلى ضوء هذا المقصد صدمت بما ذهب إليه الكثير من الفقهاء من أن النفقة من الزوج على زوجته تسقط طيلة مدة نشوزها لعدم تحقق شرط التسليم، بل إن البعض يصور المسألة على هذه الصورة، وكأنها محل اتفاق، قال ابن المنذر: « لا أعلم أحدا خالف هؤلاء إلا الحكم , ولعله يحتج بأن نشوزها لا يسقط مهرها , فكذلك نفقتها»، وقال الطحاوي:« لم يختلفوا أن الناشز لا تستحق النفقة ولا الكسوة لعدم التسليم)[16]، وقال في جواهر العقود:« واتفقوا على أن الناشز لا نفقة لها)[17]
لم أقتنع بهذا الاتجاه لمخالفته لما أتصوره من مقصد الشرع في هذا الباب، ولذلك عدت أبحث من جديد لعلي أجد من يرى خلاف هذا، فيكون قوله أقرب لمقصد الشرع في هذا الباب، وقد وجدت بحمد الله أن المسألة مختلف فيها فقد قال الظاهرية، وكثير من المالكية[18] بوجوب النفقة على الزوج في حال نشوز الزوجة.
بل وجدت أن الأدلة الخاصة تكاد تصرح بهذا، فقد ذكر ابن حزم الأدلة الكثيرة على هذا القول، ومنها أن الله تعالى بين ما على الناشز فقال: ) وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلَا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيًّا كَبِيرًا((النساء:34)، فأخبر تعالى أنه ليس على الناشز إلا الهجر والضرب , ولم يسقط عز وجل نفقتها ولا كسوتها.
ومنها ما روي عن حكيم بن معاوية القشيري قال: قلت: يا رسول الله ما حق زوجة أحدنا عليه؟ قال:« أن تطعمها إذا طعمت وتكسوها إذا اكتسيت , ولا تضرب الوجه , ولا تقبح , ولا تهجر إلا في البيت)[19] فعم رسول الله r كل النساء ولم يخص ناشزا من غيرها , ولا صغيرة ولا كبيرة , ولا أمة مبوأة بيتا من غيرها.
ومنها أن اعتبار النفقة مقابل الجماع , والطاعة غير صحيح، وأول من يبطله من يستدل به ( أما الحنفيون , والشافعيون فيوجبون النفقة على الزوج الصغير على الكبيرة , ولا جماع هنالك ولا طاعة. والحنفيون , والمالكيون , والشافعيون: يوجبون النفقة على المجبوب والعنين ولا خلاف في وجوب النفقة على المريضة التي لا يمكن جماعها)[20]
المثال الثاني:
وجدت من خلال البحث في مقاصد الشريعة أن الشارع يتشوف إلى إثبات الأنساب، بل يعتبره حقا من الحقوق، فإذا تعارض نسبان قدم الشارع أشرفهما وأكرمهما.
لكني وجدت في خلال الأقوال الفقهية قصورا في اتباع هذا المقصد، وكمثال على ذلك ما ذكره الفقهاء في ثبوت النسب بالعلاقة غير الشرعية، فقد اتفقت المذاهب الفقهية المختلفة على عدم ثبوت هذا النوع من النسب، حتى اعتبر عند بعضهم من الإجماع الذي لا يرقى إليه شك، قال ابن عبد البر :« فنفى أن يلحق في الإسلام ولد الزنى، وأجمعت الأمة على ذلك نقلا عن نبيها r وجعل رسول الله r كل ولد يولد على فراش لرجل لاحقا به على كل حال إلى أن ينفيه بلعان على حكم اللعان)[21]
وقد استدل هؤلاء كما هو معلوم بقوله r : (الولد للفراش وللعاهر الحجر)، وبما روي عن ابن عباس قال: قال رسول الله r: «لاَ مُسَاعَاة في الإِسلامِ، مَن سَاعى في الجَاهِلِية فَقَد لَحِقَ بِعَصبَتِهِ، وَمَن ادعى وَلَداً مِن غَيرِ رشدَةٍ، فَلاَ يَرِثُ وَلاَ يُوَرثُ)[22]، والمساعاة هي الزنى، وبما روي عن عمرو بن شعيب، عن أبـيه، عن جده «أن النبـي r ، قضى أن كُل مستلحَقَ استُلحِقَ بعد أبـيه الذي يُدعى له، ادعاه ورثتُه، فقضى أن كُل مَن كَانَ مِن أمَةٍ يملِكُها يومَ أصابَها فقد لَحِقَ بمن استلحقَه، وليس له مما قُسِمَ قَبله من الميراث، وما أَدرَكَ مِن ميراثٍ لم يُقسم، فله نصيبُه، ولا يُلحق إذا كان أبوه الذي يُدعى له أنكرَه، وإن كان مِن أمةٍ لم يملكها، أو من حُرة عَاهَرَ بها، فإن لا يُلحَق ولا يرثُ، وإن كان الذي يُدعى له هو ادعاهُ، فهو من ولدِ زنية مِن حرة كان أو أمة)[23]، وفي رواية: «وهو ولد زنى لأهل أمه من كانوا حرةً أو أمة، وذلك فيما استلحق في أولِ الإسلام، فما اقتسم مِن مال قبل الإسلام، فقد مضى»
لكني مع هذا الإجماع المحكي لم أتصور أن المسألة يمكن أن تكون بهذه الصورة، فالعدل يقتضي أن يتحمل الرجل جريرة خطئه كما تتحملها المرأة سواء بسواء، وكذلك الولد له حق النسب مطلقا سواء كان من طريق شرعي أو من طريق غير شرعي.
وعند معاودة البحث في المسألة على ضوء هذا المقصد وجدت أن المسألة محل خلاف لا إجماع، فقد ذكر ابن القيم أن المولودَ مِن الزنى إذا لم يكن مولوداً على فراش يدعيه صاحبه، وادعاه الزاني، أُلحِقَ به، هو قول إسحاق بن راهويه ، والحسن البصري، وعروة بن الزبـير وسليمانَ بن يسار.
وقد انتصر لهذا القول ابن القيم، فقال: (وهذا المذهبُ كما تراه قوة ووضوحاً، وليس مع الجمهور أكثرُ مِن « الولد للفراش » وصاحبُ هذا المذهب أولُ قائل به، والقياسُ الصحيح يقتضيه«، ومن الأدلة التي ذكرها ابن القيم لذلك:
1 ـ أن القياس يدل عليه ، فالأبَ أحدُ الزانيـين، وقد وُجِدَ الولدُ مِن ماء الزانيـين، وقد اشتركا فيه، فلماذا يلحق بأمه، وينسب إليها،وترثه ويرثُها، ويثبت النسب بـينه وبـين أقارب أمه مع كونها زنت به، ، ويمنع من لحوقه بالأب إذا لم يدعِهِ غيرُه.
2 ـ حديث جريج للغلام الذي زنت أمُّه بالراعي حيث قال له: من أبوك يا غلام؟ قال: فلان الراعي، فهذا القول من الغلام يدل على صحة النسب للزاني، قال ابن القيم:» وهذا إنطاق من الله لا يُمكن فيه الكذبُ«
3 ـ عدم صحة حديث المساعاة الذي استدلوا به ، قال ابن القيم:»ولكن في إسناد هذا الحديث رجل مجهول، فلا تقوم به حجة«، وسببه يمنع الاستدلال به على هذا، فقد كان قوم في الجاهلية لهم إماء بغايا، فإذا ولَدَت أمةُ أحدهم وقد وطئها غيرُه بالزنى، فربما ادعاه سيدها، وربما ادعاه الزاني، واختصما في ذلك، حتى قام الإسلام، فحكم النبـيُّ r بالولد للسيد، لأنه صاحب الفراش، ونفاه على الزاني، أما الحديثُ الثاني فهو صحيح في الدلالة لكنه ضعيف في الثبوت ، قال ابن القيم:» لكن فيه محمد بن راشد، ونحن نحتج بعمرو بن شعيب، فلا يُعلل الحديثُ به، فإن ثبت هذا الحديثُ، تعينَ القولُ بموجبه، والمصير إليه، وإلا فالقولُ قول إسحاق ومَن معه)[24]
وقد ذكرت في كتابي (الحقوق النفسية والصحية للأولاد) عند ترجيحي لقول ابن القيم في هذه المسألة بعض النواحي المقاصدية لا بأس من ذكرها هنا، قلت: (نرى أن الأرجح في المسألة هو ثبوت نسب ابن الزنا لأمه وأبيه، ونرى أن سبب ثبوت نسبه لأمه شرعا هو دليل ثبوت نسبه لأبيه ، لأنه من كليهما حصل الزنا، فلا معنى لثبوته من أحدهما ونفيه عن الآخر ، ثم تعليل ذلك بكونه من زنا.
فإذا انتفت هذه العلة، والتي بها يعتقد الإجماع على عدم ثبوت نسب ابن الزنى من الزاني، بقي أن نبحث عن علة ثبوت نسبه لأمه، وهي ـ كما مر معنا ـ تتلخص في كون نسبته إليها محققة، فهي التي ولدته، ولا شك في نسبه منها بخلاف ابن الزنا ، فقد ينتسب لهذا الزاني أو ذاك، فلذلك ينفى عنهم جميعا لعدم التحقيق، فالعلة إذن من نفي نسب ابن الزنا عن الزاني هي عدم التحقق من صحة نسبته لا كونه ابن زنا[25].
فلذلك إذا انتفت هذه العلة ، واستطعنا أن نتعرف على نسبه إما بادعاء أبيه له، أو بوسائل أخرى جازمة ، فإن نسبه يثبت إلى الزاني بلا شك.
وليس في النصوص ما ينفي هذا، أما قوله r :« الولد للفراش » فهو بناء على الأصل، وحرص منه r على إثبات الأنساب، ولكن حديثنا هنا على امرأة ليست فراشا، ولذلك كان عمر t يلحق الأنساب التي لا فراش لها، قال ابن عبد البر :« وقد ظن أن عمر بن الخطاب كان يليط أولاد الجاهلية بمن ادعاهم كان هناك فراش أم لا ، وذلك جهل وغباوة وغفلة مفرطة، وإنما الذي كان عمر يقضي به أن يليط أولاد الجاهلية بمن ادعاهم إذا لم يكن هناك فراش)[26]
وعلة ذلك هي حاجة الولد لنسب ينتمي إليه، فإن كان الفراش نسبا ، فهو أشرف الأنساب ، فلذلك إذا تنازع الزاني وصاحب الفراش قدم صاحب الفراش، لكن في حال عدم التنازع، فإن الولد لأبيه سواء كان صاحب الفراش أو غيره، ودليل ذلك أن النبي r قال هذا الحديث في حال ممارسته القضاء عند التنازع.
هذا عن الدليل الذي نراه كافيا لإثبات نسب ابن الزنى، ولا نرى الاكتفاء بالثبوت عند الادعاء، لقلة من يدعي ابن الزنا، بل نرى لولي الأمر أن يبحث في أنساب أبناء الزنى بالطرق المختلفة بشرط كونها جازمة، ثم إلحاقهم بآبائهم، خاصة مع توفر الوسائل العلمية التي تؤكد ذلك، رعاية لمقصد الشرع من حفظ الأنساب ، وإلحاقها بأصحابها.
وقد يقول البعض بأن في هذا فتحا لمفسدة الفواحش، ونقول إجابة عن ذلك: بل هو سد لهذه المفسدة، وسد لأخطر آثارها:
أما كونه سدا للمفسدة، فإن الرجل إن علم بأن زناه قد يلاحقه بابن ينسب إليه قد يفتضح به أمره ربما يرعوي عن الفاحشة، فإن فعلها اجتهد في الوسائل التي تمنع حصول الحمل ، فيكون ذلك درءا لمفسدة أخرى.
ثم إن الذين يعترضون بهذا لماذا يحملون المرأة ، وهي طرف في هذه الخطيئة جريرة ما فعلت وحدها ، وينزهون الرجل، فوصمة العار تبقى في المرأة طول الدهر، ولو أصبحت كرابعة تقى وورعا، بينما يتمسح بالرجل إن تلفظ بالاستغفار الذي يحتاج إلى استغفار.
أما كونها سدا لأخطر آثارها ، فهو أن أخطر آثار الزنى هو اختلاط الأنساب، وإنتاج المشردين الذين قد يصبحون عالة على المجتمع، ويكون المجتمع سبب ما يحصل لهم، فكيف نرجو من ولد ندعوه ابن زنا، ونحرمه من أبسط حقوقه ، وهو النسب، أن يرضى عن مجتمع ينظر إليه ، وكأنه هو الخطيئة بعينها، مع أنه لا علاقة له بها، ولا إثم له فيها.
فلذلك كان أكبر ما يقدم لهؤلاء المظلومين والمشردين والباحثين عن أصولهم هو تمكينهم من ذلك، بل توفير ذلك لهم ، فينتسبون إلى آبائهم، ويعولهم آباؤهم شاءوا أم أبوا، أما الاكتفاء برعايتهم رعاية مادية، فإن ذلك لا يسد الجوع الذي في نفوسهم لمعرفة جذورهم ، ولا يلامون في ذلك فهو جبلة كل إنسان.
فإن لم يفعل ولي الأمر هذا ، فإنا نرى أن الواجب على من انتسب إليه ولد بهذا الطريق أن يضمه إليه ويلحقه به، ولا تكمل توبته إلا بذلك ، فلا معنى لأن يعمر المسجد ، ويطقطق المسابح بيده، وولده يعمر المواخير ، ويتيه في الشوارع، لا يجد أبا ينسبه إليه، ولا بيتا يحميه)
دعوة
من خلال هذا المنتدى المبارك أدعو إلى الكتابة في القواعد المقاصدية بحيث يضع كل باحث قاعدة من القواعد على هذا المنوال:
القاعدة المقاصدية:
معناها:
أدلتها:
تطبيقاتها:
بحيث يتوفر لنا كم من القواعد يمكن اعتباره بعد ذلك دستورا للفقهاء يرجعون إليه في الاجتهاد أو الانتقاء.
([1]) المنتقى: 3/296، الإنصاف: :8/155.
([2]) وهو قول الزهري، وقتادة وهشام بن عروة ومالك، والليث، والثوري، والشافعي، وابن المنذر، والحنفية، ولهم تفاصيل مختلفة في آحاد تلك الشروط مع اتفاقهم على بطلانها وصحة العقد بدونها واستحباب الوفاء بها، ولبعض هذه المذاهب تفاصيل خاصة تقربهم أحيانا من القول الثاني.
([3]) البخاري:2/759، 2/903، مسلم:2/1141، ابوداود:4/21، النسائي:3/194، ابن ماجة:2/842، الموطأ:2/780، أحمد:6/81.
([4]) انظر: الإنصاف:8/155 فما بعدها، الفروع: 5/318، مطالب أولي النهى:5/115، المبدع: 7/80، دليل الطالب: 231، مختصر الخرقي: 94، المحرر في الفقه: 2/23، زاد المستقنع:170، المغني: 7/71.
([5]) وهو يروى عن عمر بن الخطاب وسعد بن أبي وقاص، وبه قال شريح، وعمر بن عبد العزيز، وجابر بن زيد، وطاوس، والأوزاعي، وإسحاق، وهو مذهب الحنابلة.
([6]) البخاري:1/21، مسلم:1/78، الترمذي: 5/19، النسائي:6/35، أحمد:2/357.
([7]) البخاري: 3/1164، مسلم: 3/1360، الترمذي: 4/144، النسائي:5/224، ابن ماجة: 2/959.
([8]) مسلم:3/1357، الترمذي:4/162، النسائي: 5/172، ابن ماجة: 2/953، أحمد:5/352، الدارمي: 2/284.
([9]) البخاري: 2/970.
([10]) البخاري:2/776، ابن ماجة:2/816، أحمد:2/358، سنن البيهقي الكبرى: 6/121.
([11]) مسلم:4/214 وغيره.
([12]) إعلام الموقعين: 4/47.
([13]) إعلام الموقعين: 4/47.
([14]) إعلام الموقعين: 4/90.
([15]) يمكن مطالعتها من هذا الرابط: (http://www.nouresalam.com/)
([16]) مختصر اختلاف العلماء:2/371.
([17]) جواهر العقود:2/174.
([18]) مواهب الجليل:4/183، التاج والإكليل:4/188، حاشية الدسوقي:2/343.
([19]) أبو داود: 2/210 وغيره.
([20]) المحلى: 9/510.
([21]) التمهيد: 8/183.
([22]) الحاكم: 4/380، البيهقي: 6/259، أبو داود: 2/279، أحمد: 1/362.
([23]) الدارمي : 2/483، البيهقي: 6/260، أبو داود: 2/279، ابن ماجة: 2/917، أحمد: 6/253.
([24]) زاد المعاد: 5/429.
([25]) ويدل لهذا قول الجصاص السابق: » الزانية لا نسب لولدها من قبل الأب ; إذ ليس بعض الزناة أولى به لحاقه به من بعض».
([26]) التمهيد: 8/193.
المرفقات
التعديل الأخير بواسطة المشرف: