العرف أقوى المرجحات عند المالكية

[سيدي محمد ولد محمد المصطفى ولد أحمد]

قال النابغة الغلاوي :
ورجحوا بالعرف أيضا وهْوا .... من سائر المرجِّحات أقوى
وذلك الترجيح بالمجتهدِ ......... ليس بمختص عن المقلدِ
فالعرف ظاهر لكل واحدِ ........ لم يتأت جحده للجاحدِ
والعرف ما يغلب عند الناس ....... ومثله العادة دون باس
ومقتضاهما معا مشروع ........ في غير ما خالفه المشروع
وذان في الترجيح شرعا قدَّما ...... فلهما كن أبدا مقدِّما
وكل ما انبنى على العرف يدورْ ..... معْه وجودا عدما دور البدورْ
فاحذر جمودك على ما في الكتُبْ .... في ما جرى عرف به بل منه تُبْ
لأنه الضلال والإضلال .......... إذ قد خلت من أهلها الأطلالُ
فكل ما في الشرع فهْو تابعُ ........ إلى العوائد لها مجامعُ
فما اقتضته عادة تجددتْ ........ تعين الحكم به إذا بدتْ
فهذه قاعدة فيها اجتهدْ .......... كل وأجمع عليها للأبدْ
لذاك قالوا من أتى مستفتيا ...... سئل عن عادته فأفتيا
بما اقتضته عادة المستفتي ......... وإن يكن خالف عرف المفتي
وخص ذا بالكليات الخمسِ ......... وبالعقائد ليوم الرمسِ
فالنفس والعقل كذا المال وجبْ .... صون لها والعرض أيضا والنسبْ
فما لها من ناسخ في المِلَلِ ........ من عهد آدم لأجل العِلَلِ
قال الهلالي :" العرف عند المالكية هو أقوى المرجِّحات وهو لا يقتصر على الترجيح من الخلاف بل يعتمد عليه أيضا في إنشاء حكم مقابل الحكم المتفق عليه وذلك في الأحكام التي مستندها العرف "
وفي الفروق بعد تقريره معنى العرف القولي والفعلي وبعد ذكر مسائل تنبني على العرف........ وبهذا القانون تعتبر جميع الأحكام المرتبة على العوائد .
وقال الهلالي :" فإذا تبدل العرف تبدل الحكم فإن كان العرف الطارئ عاما عم الحكم المتجدد وإن كان خاصا ببلد أو قوم اختص الحكم "
ذكر هذا عن الهلالي والقرافي محقق "بوطليحية "
والعرف قاعدة عظيمة من قواعد الفقه خاصة إذا لاحظنا أن بعضا من العلماء قال بأن قاعدة الأمور بالمقاصد ترجع إلى قاعدة العرف كما أشار إلى ذلك ابن أبي الكف حيث قال في كلامه على القواعد الخمس المتفق عليها :
وللمقاصد الأمور تبعُ ........ وقيل بل إلى اليقين ترجعُ
وقيل للعرف وذي القواعدُ ....... خمستها لا خلف فيها واردُ
وينبني على العرف مسائل كثيرة في الفقه خاصة في باب اليمين قال صاحب الكفاف :
والبرُّ والحنثُ منوطان بما ........ يظهر والعرفَ رعوه فيهما


للمناقشة والمشاركة بارك الله فيكم

والله أعلم

 

[سيدي محمد ولد محمد المصطفى ولد أحمد]

رد: العرف أقوى المرجحات عند المالكية

ونذكر هنا بعض المسائل المبنية على العرف منتقاة من نظم الكفاف للعلامة محمد مولود الشنقيطي المالكي
قال في النفقة والكسوة :

وهْيَ على العرف تدور إلا ........ مريضةً وذاتَ أكل قلَّا
فليس يلزم الحليل غيرما ........ تأكل هاتان وبعض ألزما
ولا يزدها إن يزدها داءُ ........ أكلا ولا يلزمه دواءُ
وكسوة ومسكن كالنفقهْ ........ إلا ثياب المخرج المنمّقهْ
يعني أن مقدار النفقة وكيفتها يدور مع العرف المتبع عند أولئك القوم
وذكر أنه إذا كانت الزوجة مريضة مرضا يزيدها في الأكل أو كانت لا تأكل إلا القليل فإنه لا يلزمه إلا ما أكلت القليلة الأكل بمعنى أنها لا تطالبه بالزائد لتنفقه مثلا ولا يجب عليه زيادة الأخرى ولا لزمه دواؤها وإنما كل ذلك في مالها إن كان
وذكر أن الكسوة والمسكن تابعان للعرف كالنفقة فيلزمه إلباسها إلا الثياب المنمقة يعني المحسنة المعدة للخروج فلا تلزمه
وقال في الطلاق :
لا يصرف القصدُ عن الطلاقِِ ........ صريحَه دون دليل راق
كظاهر الكنى على ما اتبعا ........ وهي ما عرفا له قد وُضعا
يعني أن النية لا تصرف صرح الطلاق عن ظاهره إلا إذا كانت هناك قرينة ظاهرة تدل على عدم إرادة الطلاق
وكذلك الكنايات الظاهرة في الطلاق لا تصرف عنه إلا بقرينة تدل على عدم إرادته
وهي يعني الكنى ما وضع للطلاق عرافا
قال في الشرح :
تنبيه : لو ظن المطلق أنها لا تبين بلفظ البتة –مثلا- والعرف أنها ثلاث فإنه يلزمه ما به العرف ولا ينفعه ظنه
وقال في اختلاف الزوجين في قبض الصداق :
وإن جرى في أخذها ما حلا ........ بعد بنا فقوله إن أبلى
إلا لعرف بنَسا فتأتلي ........ هي كذا إذا جرى من قبل
وفي متاع البيت تحلف على ........ ما بالنِّسا يختص عرفا كالحلى
ما لم تكن معروفة بالفقر ........ فلا تجاوزُ زهاء المهر
وحلف الحليل فيما ينتمى ........ إلى الرجال عادة او لهما
وقوله وديعة عندي اقبل ........ كقولها هي ولكن تأتلي
وما يحوز واحد فهُوَ لهْ ........ وإن لمدعيه عرف جعلهْ
وليول ما اشترى لها إن باشرا ........ شراء ما به له العرف جرى
يعني أنهما إن اختلفا في قبض الصداق بعد البناء فالقول قول الزوج مع حلفه إلا إن كان عرفهم أن القبض يتأخر عن البناء فالقول قولها مع حلفها وكذا تحلف وتصدق إن كان الخلاف في قبضه قبل البناء
وفي اختلافهما في متاع البيت يحكم العرف هنا فما كان في العرف يختص بالنساء فتصدق فيه وما كان يختص بالرجال أو يشترك فيه النساء والرجال فيصدق فيه الزوج وكل منهما يحلف في المختص به
إلا إذا كانت هي معروفة بالفقر فإنما تصدق في قدر مهرها فأقل لا في أكثر
وكذا يصدق كل منهما إن ادعى أن ما بحوزته وديعة عنده لكن الزوجة لا بد من حلفها هنا
وإن باشر الزوج شراء ما يختص بها يحلف أنه ما اشتراه لها ويصدق
وقال في الميسر كما نقله عنه ابن أحمد الخديم : إن المعتبر في كل بلد عرفه فقد يكون الشيء للرجال عند قوم وللنساء عند آخرين اهـ.
قال في صداق المثل :
ثم صداق المثل حيثما لقب ........ ما مثله في مثلها به رغب
ذكر في الشرح عن اللخمي إن كان لقوم عادة لا يحطون لفقر وقبح ولا يزيدون ليسار وجمال حملوا على عادتهم كأهل البادية اليوم .
وقال في الكفاءة :
والكفؤ ما سلم من كفر ومن ........ فسق ومن عيب به الرد قمن
قال في الشرح : اعتبر اللخمي وابن بشير في الكفاءة العرف
وذكر الكفاف هنا مسألة الراجح والله أعلم خلافها وهي اعتبار العرف في تخلف العريس عن الجماعة فقال معددا الأعذار المسقطة لها:
مشقة المجي لسن ومرض ........ خوف على دين وعِرض وعَرَضْ
ولو لغيره ونتنُ عَرْفهِ ........ واختير في العِرس اتباعُ عُرفِهِ
نقل في الشرح أنه إن كان في خروجها معرة عليها في عادتهم فإن اللخمي قال : أرى أن يلزم العادة
ولكن نقل عن ابن رشد أن الصحيح ما لمالك من أنه لا يتخلف عن جمعة ولا جماعة بسبب العرس
والله أعلم

 

[سيدي محمد ولد محمد المصطفى ولد أحمد]

رد: العرف أقوى المرجحات عند المالكية

وقد ذكرنا في الملتقى أبيات التندغي التي من ضمنها قوله :
والكيتُ للفضة عرفٌ نقَلَهْ == والعرفُ إن وافق شرعا أعْمِلَهْ

والله أعلم

 

[سيدي محمد ولد محمد المصطفى ولد أحمد]

رد: العرف أقوى المرجحات عند المالكية

وعن العرف في القضاء يقول في البغية :
العُرفُ والعادة حتما يُرعى ......... كلاهما ما لم يخالف شرعا
فليس للقاضي بأرض يقضي ........ إلا إذا عَرَف عُرْفَ الأرضِ
وما من الأحكام رُتِّبَ على ........ عُرف يدورُ معه إن بطلا
فتنظر العادة فيما كالمتاعْ ........ إن كان فيه بين زوجين نزاعْ
والنفقاتِ واقتضاءِ الدينِ ........ وهْيَ شهيدُ أحدِ الخَصمينِ
وكُلُّ ما العادةُ فيه تدخُلُ ........ من الأمور فهْيَ فيه تَعمَلُ
ولا تُراعى عادةٌ مع وجودْ ..... نصٍّ صَريحٍ كَفِي الارْثِ والحُدودْ

والله تعالى أعلم

 

[سيدي محمد ولد محمد المصطفى ولد أحمد]

رد: العرف أقوى المرجحات عند المالكية

وقال في الكفاف في باب الهبة :
إن قبضت ثم ادعى القصد فمن ....... وافقه العرف بتحليف قمنْ
وحيث لم تقبض فقول الرافدِ ....... وإن يخالف عرف أهل البلدِ
يعني أنه إن ادعى الواهب أنه إنما وهب ليعطيه الموهوب له شيئا على الهبة يصدق من ساعده العرف فإن كان الواهب فقيرا والموهوب له غني صدق بيمينه وإن كان الواهب غنيا والموهوب له فقير صدق الموهوب له بيمينه ونحو ذلك
وإن كانت الهبة لم تقبض بعد فالقول قول قول الواهب
وقوله الرافد أي الواهب والرفد الإعطاء
وقال في الوقف :
ولفظه للعرف تابع ولوْ ....... خالف نصهم إذ النص بنوا
فيه على عرف وما عليه ....... بنوا من النصوص يقتفيهِ
يعني أن الواقف إن قال مثلا وقفت هذا على أولاد فلان وكان في عرفهم أن المراد بالأولاد الذكور فقط لم يدخل الإناث في هذا الوقف اتباعا للعرف وإن كان العكس فالعكس صحيح
وفي البيت الأخير نبه على أن نص الواقف مبني على العرف وما بني على العرف يتبع فيه العرف
وقال في الإجارة :
وإن جرى العرف بنقد الأجرِ ....... فمنعه من ربه ذو حَحْرِ
يعني أنه إن كان عرف قوم بأن الأجر ينقد قبل تمام العمل فإنه يعمل به وإلا فالأجر على تمام العمل
وفيها أيضا :
ومدعي العرف مصدق على ....... سواه في جنس وقدر وائتلى
يعني أن من ادعى في الإجارة ما يشهد به العرف في الجنس بأن ادعى أن الإجارة كانت بدنانير وكانت هي عرفهم فهو مصدق مع يمينه وكذا من ادعى في قدر الإجارة ما يشهد به العرف فهو مصدق مع اليمين
وقال في العارية :
ومن على المعار يوما درسا ....... ثمت خلّاه بسرح مائسا
وذاك عرف القوم في العواري ....... لم يضمن الفرعان في المعيارِ
يعني أن مستعير الثور مثلا ليدرس عليه الزرع فلما انتهى منه أطلقه في السرح فأكله السبع مثلا لم يضمن إن كان عرفهم أنه يفعل به ذلك أما إن كان عرفهم أنه يحضره إلى المعير أو نحو ذلك فإنه يضمن
وذكر أن هذا الفرع وآخر سبقه في النظم موجودان في المعيار للونشريسي
وقال أيضا في العارية :
وهل تحل للمعير الرُّجعى ...... ولو بقرب او لعُرف تُرعى

والله أعلم