مقدمات في الفقه المقارن

[د. فؤاد بن يحيى الهاشمي]

مقدمات في الفقه المقارن
​

هذا موضوع تفاعلي في آداب البحث المقارن، وهي طريقة شائعة لدى المعاصرين لاسيما الأبحاث الأكاديمية، بيد أنها بحاجة إلى مزيد ضبط وإحكام فللبحث المقارن آداب ورسوم لا ينبغي تجاوزها.
وقد كتب بعض الإخوة الفضلاء طائفة من الموضوعات ذات الصلة نحاول أن نجمع أطرافها هنا.
وليكن الموضوع في بدايته عبارة عن تسجيل النقول والعناصر حتى تكتمل مادته.
وفي النية أن يعقد الموقع إن شاء الله تعالى في المستقبل ندوة في البحث الفقهي وآدابه، أحد عناصره هذا المبحث.

 

[د. فؤاد بن يحيى الهاشمي]

يقول ابن الملقن في كتابه الموعَب الإعلام بفوائد عمدة الأحكام:
احذر التقليد في النقول فإنه مذموم. ([1])

https://feqhweb.com/vb/threads/4602#_ftnref1([1])الإعلام بفوائد عمدة الأحكام (1/653، 654).

 

[علي محمد نجم]

موضوع غاية في الأهمية
جزاك الله خيرا

 

[منيب العباسي]

شكر الله للشيخ الفاضل فؤاد على سعايته في نشر العلم النافع
حيث إنه تفاعلي,,فيحضرني على عجالة من ضوابط الفقه المقارن:-
1-التفريق بين قول الإمام والقول المنسوب لمذهبه فأحيانا يكون قول جمهور المالكية أو الشافعية ..إلخ أومتأخريهم مخالفاً لما نصّ عليه الإمام أو لما هو مخرج على قوله أو لقول أصحابه
2-عدم التسرع في نسبة القول للجمهور لمجرد أن ثلاثة من الأئمة الأربعة قالوا به.
3-عدم فهم عبارات الأئمة يقود لتقويلهم مالم يقولوا,,كم قد يؤدي لاتهامهم بالتناقض.
4-البدء بذكر أقوال الصحابة ومذاهبهم في المسألة محل البحث مقدم على ذكر من بعدهم إن كان لهم فيها أقوال.
5-التفريق بين الأئمة الكبار الذين انتسبوا للمذهب في النشأة لكنهم مستقلون في الاجتهاد المطلق وبين غيرهم من المتمذهبة المحضة ونحوهم..
6-أحيانا يكون أحد الآراء المنسوب لأحد المذاهب ضعيفاً ظاهر الضعف مقابل الدليل بحيث يصدق عليه أن يقال إن خلاف الإمام فلان هو مع رسول الله نفسه وليس مع الجمهور مثلا-إذا صح التعبير!-فليس مجرد جلالة الإمام سببا للتأثير على قوة الدليل
7-ينقل بعض الباحثين من مصنف عبدالرزاق مثلا أقوال بعضالصحابة في مسألة مهمة جليلة ثم يرجح على أساسها والحق أنه كلما زادت المسألة المبوحثة أهمية كان التحري في صحة إسنادها أوجب
هذا ما تيسر على عجالة
والله أعلم

 

[د. فؤاد بن يحيى الهاشمي]

يا أبا القاسم أين كنت عنا من زمان؟
إضافات ثرية وتعليقي سيكون في الاقتباس

شكر الله للشيخ الفاضل فؤاد على سعايته في نشر العلم النافع

حيث إنه تفاعلي,,فيحضرني على عجالة من ضوابط الفقه المقارن:-
1-التفريق بين قول الإمام والقول المنسوب لمذهبه فأحيانا يكون قول جمهور المالكية أو الشافعية ..إلخ أومتأخريهم مخالفاً لما نصّ عليه الإمام أو لما هو مخرج على قوله أو لقول أصحابه
2-عدم التسرع في نسبة القول للجمهور لمجرد أن ثلاثة من الأئمة الأربعة قالوا به.

يبقى أنه الجمهور في اصطلاح محدد، وهو يعكس الجمهور الفعلي في الغالب لكونها تمثل مدارس الأمصار أكثر من كونها تمثل أشخاصهم، ولعلك تطلع على هذا الرابط:
حيرة الفِكَر في توقيع عبد الرحمان المغربي [ضابط الجمهور]

3-عدم فهم عبارات الأئمة يقود لتقويلهم مالم يقولوا,,كم قد يؤدي لاتهامهم بالتناقض.
4-البدء بذكر أقوال الصحابة ومذاهبهم في المسألة محل البحث مقدم على ذكر من بعدهم إن كان لهم فيها أقوال.

هذه صعبة ومرهقة وليس عليها العمل، هل تعرف أحداً مشى على هذه الطريقة؟
ثم إن تقديم المدارس ليس فيه غضاضة لمنزلة الصحابة فهم أصل هذه المدارس، فالحنفية تمثل مدرسة الكوفة ورائداها علي وابن مسعود رضي الله عنهما، وهكذا مالك في المدينة...
فنحن حين نقول: مذهب الحنفية أو مذهب الحنابلة، إنما نبين اتجاهات المدارس في المسألة لا أعيان هؤلاء.


5-التفريق بين الأئمة الكبار الذين انتسبوا للمذهب في النشأة لكنهم مستقلون في الاجتهاد المطلق وبين غيرهم من المتمذهبة المحضة ونحوهم..
6-أحيانا يكون أحد الآراء المنسوب لأحد المذاهب ضعيفاً ظاهر الضعف مقابل الدليل بحيث يصدق عليه أن يقال إن خلاف الإمام فلان هو مع رسول الله نفسه وليس مع الجمهور مثلا-إذا صح التعبير!-فليس مجرد جلالة الإمام سببا للتأثير على قوة الدليل

أجد أن هذه العبارة بحاجة إلى مراجعة، فهي من المبالغة في التوصيف.

7-ينقل بعض الباحثين من مصنف عبدالرزاق مثلا أقوال بعضالصحابة في مسألة مهمة جليلة ثم يرجح على أساسها والحق أنه كلما زادت المسألة المبوحثة أهمية كان التحري في صحة إسنادها أوجب
هذا ما تيسر على عجالة

هذا صحيح؛ لكن القول إذا ثبت ولم يكن في المسألة إجماع، فإن نسبة الأقوال حينئذ إلى أصحابها ليست في المقام الأول لنتائج المسألة، وهذا هو سبب تساهل مدوني الخلاف في نسبة الأقوال من غير سبرها.

والله أعلم

 

[منيب العباسي]

شكر الله تعليقاتكم الكريمة..يا شيخ فؤاد
ولعل لي عودة في بيان مرادي إن شاء الله تعالى
فربما خانني التوصيف وافقتر كلامي للأمثلة
وبعض ردودكم حاصلها أن يكون الخلاف لفظياً
أو يكون رداً على شيء لم أرده
حفظك ربي عز وجل ونفع بعلمكم الغزير

 

[منيب العباسي]

يلاحظ أنكم لم تعلقوا على جميع النقاط ..وهذا بيان مقتضب مع إقراري بضعفي وأني ما زلت أتهادى في أول الطريق..

1

-التفريق بين قول الإمام والقول المنسوب لمذهبه فأحيانا يكون قول جمهور المالكية أو الشافعية ..إلخ أومتأخريهم مخالفاً لما نصّ عليه الإمام أو لما هو مخرج علىب قوله أو لقول أصحابه

هذا واضح ووقع لبعض الأئمة كالعلامة ابن القيم مناقشة بعض المذاهب في نسبتهم القول لإمامهم, ومما يحضرني كمثال
ينسب للشافعية أنهم لا يكفرون تارك الصلاة ثم يقولون هذا قول الشافعي, ولكن عبارة الشافعي في الأم لا تفيد هذا يقول رحمه الله : (يقال لمن ترك الصلاة وقال أنا أطيقها ولا أصليها لايعملها غيرك فإن فعلت وإلا قتلناك كما تترك الإيمان ولا يعمله غيرك فإن آمنت وإلا قتلناك)
الأم 8/378
وبقطع النظر عن عين المثال فالمقصود بيان المعنى

2-عدم التسرع في نسبة القول للجمهور لمجرد أن ثلاثة من الأئمة الأربعة قالوا به.

لعل هذه المسألة تنضبط بأن يقال جمهور المالكية والحنابلة والحنفية مثلا..من باب تحري الدقة, ففي بعض الأحايين يكون جمهور الحنفية وحدهم أكثر من الشافعية والحنابلة معاً,
وأحيانا قد ينقلب الحكم كمسألة الطلاق بالثلاث فيمكن القول دون مجازفة أن جمهور المعاصرين يخالف المذاهب الأربعة
هذا قصدي وكلامكم لاغبار عليه

3-عدم فهم عبارات الأئمة يقود لتقويلهم مالم يقولوا,,كما قد يؤدي لاتهامهم بالتناقض.

مثال ذلك أن الإمام قد يستعمل لفظ "مكروه" أو أكرهه" ويقصد التحريم, أو لفظ سنة مؤكدة , ويقصد الوجوب ,فمن لايفهم عباراتهم قد يتهمهم بالتناقض وناهيك بتقويلهم ماليس مذهبهم
ففي الختان مثلا للإمام مالك عبارات قوية فيها أنه يرتب أحكاما على غير المختتن كعدم قبول شهادته ونحو ذلك, ثم يقول عن حكمه سنة مؤكدة

4-البدء بذكر أقوال الصحابة ومذاهبهم في المسألة محل البحث مقدم على ذكر من بعدهم إن كان لهم فيها أقوال

أما قولكم صعبة فهي حقا كذلك إلا على المتمكن من علم الحديث
وعن سؤالكم:نعم رأيت صنيع الأئمة كابن تيمية وغيره في كثير من فتاويه يذكر مذاهب الصحابة, وفي المعاصرين :العلامة سليمان العلوان , ومحدث الديار النجدية عبدالله السعد, أما إشارتكم اللطيفة أن المذاهب الأربعة ليست غير امتداد لمن سبقهم فحق ولاشك ,لكن يبقى أن لذكر قول الصحابي فوائد منها وزن الصحابي المفتي فقول عمر في المسألة ليس كقول جابر بن عبدالله مثلا, وهذا المعنى مأثور عن رسول الله كما في حديث "اقتدوا باللذين من بعدي.." رواه أحمدبسند قوي والحديث المشهور "وسنة الخلفاء الراشدين" كما أن له تعلقاً بمبحث حجية قول الصحابي,وغير ذلك من الفوائد

5-التفريق بين الأئمة الكبار الذين انتسبوا للمذهب في النشأة لكنهم مستقلون في الاجتهاد المطلق وبين غيرهم من المتمذهبة المحضة ونحوهم

مقصودي أن أحد المنسوبين لأحد المذاهب قد يكون بلغ رتبة الاجتهاد المطلق فهو أمة وحده, فهذا قوله لا يوزن بأحد أعيان المذهب العاديين الذين يتبعون الإمام ولايرون الخروج عنه
وثمرة ذلك تظهر في سياق الكلام والمناقشة

6-أحيانا يكون أحد الآراء المنسوب لأحد المذاهب ضعيفاً ظاهر الضعف مقابل الدليل بحيث يصدق عليه أن يقال إن خلاف الإمام فلان هو مع رسول الله نفسه وليس مع الجمهور مثلا-إذا صح التعبير!-فليس مجرد جلالة الإمام سببا للتأثير على قوة الدليل

مثال ذلك خلاف أبي حنيفة للأئمة الثلاثة في تزويج المرأة نفسها بغير وليّ, ففي المسألة حديث جزم بصحته أئمة كبار من أهل الشأن :كالبخاري وأحمد بن حنبل والذهلي وغيرهم كثير
فخلاف أبي حنيفة هنا ضعيف , لأنه مقابل نص أقل أحواله أن يغلب على الظن صحته وما كان كذلك وجب العمل به إجماعاً
والمقصود عموما : أن الإمام قد يقول في المسألة ويفوته الدليل
بحيث يذهل عنه أو لايكون بلغه كما تعلمون , وأثر ذلك يتبدى جليا في الفتاوى خاصة ,فيجنح المتساهلون لذكر قوله مما يشوش على المستفتي مع علمهم أن قوله ضعيف

هذا ما تيسر
والله أعلم
----

 

[منيب العباسي]

توضيح :
قولي :وما كان كذلك وجب العمل به إجماعاً
أي ما غلب على الظن صحته, ولا أعني خصوص المسألة التي مثلت بها
والله الموفق

 

[منيب العباسي]

مزيد بيان بخصوص وزن العالم
-ابن حجر الهيتمي مثلا ليس كالنووي..والحجاوي ليس كابن مفلح..وقس عليهم
ومتقدمو المذهب ليسوا كمتأخريهم,فأحيانا يكون قول عامة المتأخرين مخالفاً لمشهور المتقدمين
وحين تحكى أقوال المذهب وأقوال الإمام ,يراعى فيها هذه الفروقات
ومنها تمييز أصحاب الاستقراء التام ,ونقول الإجماع ومدى دقتها..إلخ
كل ذلك وثيق الصلة بمنزلة الإمام ودرجة تبحره سواء في المذهب الواحد
أو سعة علمه إجمالا وإحاطته بالمذاهب

-وجدير بالقول أن بعض الأئمة قد يحكي إجماعاً ثم لايعدو أن يقصد إجماعاً مخصوصاً لا مطلقاً

 

[أيوب البرزنجي]

جزاك الله خيرا

 

[د. فؤاد بن يحيى الهاشمي]

ملاحظة متكررة في حكاية خلاف المذاهب الفقهية الأربعة، وألاحظ هذا في الموسوعة الكويتية بالذات، وأيضاً لاحظته في موسوعة أحكام الطهارة للدكتور الدبيان، أما الرسائل الجامعية فهو أظهر من أن ينبه عليه:
والملاحظة هي عم تحرير المعتمد في المذهب فمثلاً يقال:
القول الأول: وهو قول للمالكية ووجه للشافعية.
القول الثاني: وهو مذهب الحنفية وقول للمالكية.
السؤال: عرفنا الآن مذهب الحنفية، وأن هناك قولين للمالكية، فما هو المعتمد عندهم، وذكر وجها للشافعية فما يقابلهم لديهم وماذا استقر عندهم.
وهناك ملاحظات أخرى تختص بالموسوعة الكويتية أذكر منها ملاحظتين:
الأولى: اختلاف الأبحاث، فيبحثون مسألة واحدة في موضوعين، وكل مسألة بحثها باحث مستقل وعرض الخلاف فيها يكون بشكل مختلف، فمثلاً في مسألة غسل وسخ الظفر نسبوا إلى الحنفية القول بأن الوسخ المنجمع تحت الأظفار لا يمنع من الطهارة.([1])، وفي موضع آخر جزموا أن مذهب الحنفية على وجوب غسل ما تحت الظهر وإن طال.([2])
الثانية: في بعض المسائل لا يفرزون الخلاف، فيقولون مذهب الحنفية: ويذكرون تفاصيل مذهبهم وتفاريعهم، ثم يقولون: مذهب المالكية ثم يستغرقون في مثل ذلك، ولا تجدهم ينشطون لفرز الخلاف بين الفقهاء في كل مسألة بعينها.
وهذا كما قلت غير منضبط، ويمكن أن يقال: إنه لا يوجد قانون دقيق يمكن أن يحكم به على الموسوعة الكويتية.

([1]) الموسوعة الفقهية الكويتية (5 / 172).

([2]) الموسوعة الفقهية الكويتية (43/343).

 

[عزة]

درسنا أن مسائل الفقه المقارن تبحث بالمنهجية التالية:
1ـ تصوير المسألة
2ـ تحرير محل النزاع
3ـ منشأ الخلاف
4ـ آراء الفقهاء في المسألة
5ـ أدلتهم
6ـ المناقشة والترجيح
ومع أن هذه المنهجية معروفة، لكن قلما نجد بحثاً مقارناً سار عليها
ومن أفضل البحوث ـ من وجهة نظري ـ التي اتبعت هذه الطريقة والتزمت بها هي بحوث الدكتور/ علي أبو البصل، المجموعة في كتابه: (دراسات في الفقه المقارن).
وهذا مثال تطبيقي من كتابه على طريقته في تصوير المسلة، وتحرير محل النزاع، و منشأ الخلاف من بحث: (قضاء القاضي بعلمه):
أولاً: تصوير المسألة:
إذا علم القاضي بحقيقة الحادثة وأسبابها، بل اطّلع على واقعة من الوقائع بسماع ألفاظ المقر خارج مجلس القضاء، أو سمع ألفاظ الطلاق في مكان وقوعه، أو رأى الجريمة عند وقوعها، ثم رفعت الدعوى لدى القاضي للنظر فيها، والحكم بمضمونها، فهل يحكم القاضي بناء على علمه السابق، دون بينة أو إقرار، ويعد علمه السابق طريقاً من طرق الإثبات، أم لابد من الشهادة وغيرها من وسائل الإثبات؟
ثانياً: تحرير محل النزاع:
1ـ اتفق الفقهاء على أن القاضي لا يقضي بخلاف علمه، فإذا قامت البينة على ما يخالف علمه، فلا يجوز له القضاء بالبينة قطعاً، ويجب عليه أن يعتذر عن النظر بالقضية، ليتم تحويلها إلى قاض آخر؛ لينظر فيها عن طريق الانتداب والتفويض.
2ـ اتفق الفقهاء على أن القاضي يقضي بعلمه في التعديل والتجريح، فإذا علم حال الشهود عدالة أو فساداً، فيقبل شهادة العدل، ويرد شهادة المجروح، إلا إذا بيَّن المجرِّح شيئاً جديداً لم يطلع عليه القاضي، فيقدم الجرح بالبينة، وخالف في ذلك الحنابلة في رواية عندهم خشية التهمة عليه.
3ـ يقضي القاضي بعلمه فيما يحدث في مجلس القضاء أثناء النظر في الدعوى، وله حق تأديب من يسئ إلى هيبة القضاء أثناء المحاكمة، وللقاضي سلطة تقديرية في ذلك.
4ـ يقضي القاضي بعلمه في حق الله تعالى حسبة كأن يسمع القاضي الطلاق البائن من الزوج.
5ـ يقضي القاضي بعلمه عند وزن البينات والترجيح بينها، وهذه السلطة التقديرية مقيدة؛ لأن القاضي يجب عليه أن يعلل وبين السبب في محضر جلسات المحاكمة، وهذا من أجل دفع التهمة عن القاضي، وتحقيقاً للعدالة والنزاهة في القضاء.
6ـ اختلف الفقهاء في قضاء القاضي بعلمه في المدعى به، سواء علمه قبل توليه القضاء أو بعده، قبل الشروع في المحاكمة أو بعد الشروع، وفي جميع القضايا الشخصية أو المدنية أو الجزائية.
ثالثاً: منشأ الخلاف:
يرجع الخلاف في هذه المسألة إلى الأمور التالية:
1ـ الأدلة الواردة في هذه المسألة أدلة ظنية، يتطرق إليها الاحتمال، والدليل الذي يتطرق إليه الاحتمال يتسع للرأي والرأي الآخر.
2ـ الاختلاف في مدى تطبيق قاعدة الذرائع؛ لأن العلماء، وكما يقول الشاطبي:"اتفقوا في الجملة على العمل بقاعدة الذرائع، لكنهم اختلفوا في مدى تطبيقها، فمن رأى أن مناط قاعدة الذرائع متحقق في قضاء القاضي بعلمه، ذهب إلى عدم الجواز حتى لا يتخذ بعض قضاة السوء ذلك طريقاً للظلم والكيد من الخصوم والانتقام منهم،ولهذا لا يقضي القاضي بعلمه منعاً من الوصول إلى مثل هذا المآل المحرم.
3ـ التأثر بالبيئة، ولهذا أفتى المتأخرون على عدم العمل بعلم القاضي؛ لفساد أحوال القضاة عموماً في زماننا.
والله أعلم.

 

[د. فؤاد بن يحيى الهاشمي]

يقول الإمام محيي الدين النووي:
ابن المنذر هو المرجوع إليه في نقل المذاهب باتفاق الفرق، والله أعلم.([1])

وقد أنعم الله علينا بطبعة جديدة للأوسط لا ينقص منها إلا الخمس، إضافة إلى طبعة كتاب الإشراف.
وأكثر نَقَلَة الخلاف، وأشهرهم ابن عبد البر والنووي وابن حجر يكثرون من الرجوع إلى ابن المنذر ويصرحون بذلك، والله أعلم.

([1])المجموع (1 / 464، 465).

 

[د. فؤاد بن يحيى الهاشمي]

إضافة واستفسار:



أما الإضافة فهي:

• هناك مسائل لم تحسم في المذاهب الفقهية، فلا يجوز أن ينقل عنهم محسوماً بذكر أحد القولين عندهم.

وأما الاستفسار فهو:

• هل يجوز لغير المتخصصين في المذهب، أن يحسموا بعض مسائل المذهب؟ فلو أنه ظهر لي أن ترتيب الشافعية في مسألة "القبلة للصائم" لا يتفق مع قول الإمام مثلاً، فهل يجوز لي أن أقول: إن مذهب الشافعي كذا، أو لا بد أن أضيف أنه بحسب ما تبين لي أن مذهب الشافعي الشخصي كذا، أما مذهبه الاصطلاحي فلا يجوز إلا أن يكون من أصحابه.

 

[د. فؤاد بن يحيى الهاشمي]

الاحتجاج بالأحاديث الضعيفة وعدم تمييز صحيح الآثار من سقيمها أمرٌ من الظهور بمكان في كتب الخلاف، ولهذا فإن لأهل الحديث في هذه المراتب منازل حميدة.

يقول ابن العربي المالكي في كتابه أحكام القرآن في تفسير آية الوضوء من سورة المائدة:

وقد ألقيت إليكم وصيتي في كل وقت ومجلس ألا تشتغلوا من الأحاديث بما لا يصح سنده ، فكيف ينبني مثل هذا الأصل على أخبار ليس لها أصل.

 

[د. فؤاد بن يحيى الهاشمي]

الاحتجاج بالأحاديث الضعيفة وعدم تمييز صحيح الآثار من سقيمها أمرٌ من الظهور بمكان في كتب الخلاف، ولهذا فإن لأهل الحديث في هذه المراتب منازل حميدة.

يقول ابن العربي المالكي في كتابه أحكام القرآن في تفسير آية الوضوء من سورة المائدة:

وقد ألقيت إليكم وصيتي في كل وقت ومجلس ألا تشتغلوا من الأحاديث بما لا يصح سنده ، فكيف ينبني مثل هذا الأصل على أخبار ليس لها أصل.

 

[شيماء]

موضوع ممتع ومفيد
جزاكم الله خيرا

 

[محمد زيد الجروان]

جزاكم الله خيرا

 

[د. فؤاد بن يحيى الهاشمي]

هذا كتاب مهم في الباب، ونحتاج تعليق من اطلع على الكتاب، وموضوع الكتاب يقصد مشكلة كبيرة قل من يحذقها من الباحثين، وإن كانت الأبحاث الأكاديمية تولي عناية لهذا الجانب لكن المستوى العلمي للباحثين لم يكن مشجعاً، فتناول المسألة الفقهية يحتاج مرونة عالية، وفقه دقيق لمذاهب الأئمة مع نظر أصولي.
والأبحاث الأكاديمية قتلها "الصورة التقليدية المكرورة".

 

[د. فؤاد بن يحيى الهاشمي]

الأولى والله أعلم في الإحالة إلى كتاب "المحلى" لابن حزم هو ذكر رقم المسألة بسبب اختلاف الطبعات على أن الغالب هو الإحالة على النسخة التي بتحقيق أحمد شاكر، والتي صورتها دار الجيل وغيرها،
وقد تم إعادة صف الكتاب من قبل بعض الدور مع المحافظة على ترقيم المسائل الذي في نسخة شاكر.
والأفضل ذكر رقم الصفحة والمجلد مع ترقيم المسائل بسبب أن ابن حزم رحمه الله يطيل جدا ف بعض المسائل مما يجعل ذكر رقم الصفحة مهما، وإن كان الأولى منه ذكر رقم المسألة لاتحادها في كثير من النسخ والله أعلم.