رد: العرف الخاص هل يلحق بالعرف العام.
بارك الله فيكم
لو جرت عادة قوم على أن
يحفظوا
زرعهم
ليلا
ومواشيهم نهارا.
هلا وضحت المقصود حفظك الله
وإياكم
--------
يعني على جواز العرف الخاص بين الناس...
وله شروط تنظر في مظانها...
وفي (الأصل) حديث - مختلف في صحته- يوضحه , وهو : ما أخرجه الإمام مالك في الموطأ عن حرام بن سعد بن محيصة : «أن ناقة للبراء بن عازب دخلت حائط رجل فأفسدت فيه ، فقضى رسول الله -صلى الله عليه وسلم- : أن على أهل الحوائط حفظها بالنهار، وأن ما أفسدت المواشي بالليل ضامن على أهلها». هكذا رواه يحيى بن يحيى عن مالك.
ورواه ابو داود والنسائي وأحمد وغيرهم من أصحاب السنن.
وصححه البعض.
وهو حديث مرسل؛
قال الأرنؤوط - رحمه الله - في تعليقة وتخريجه لمسند الإمام أحمد 39/ 97- 99:
إسناده مرسل صحيح، رجاله ثقات. وهو في "الموطأ" 2 /747-748.
ومن طريق مالك أخرجه الشافعي في "المسند" 2/107، وفي "السنن المأثورة" (526) ، والطحاوي في "شرح معاني الآثار" 3/203، وفي "شرح المشكل" (6159) ، والدارقطني 3/156، والبيهقي 8/279 و341 - وقرن الدارقطني بمالك يونس بن يزيد.
قال ابن عبد البر في "التمهيد" 11/81: هكذا رواه جميع رواة "الموطأ" فيما علمت مرسلا.....
قال ابن عبد البر في "التمهيد" 11/82: هذا الحديث وإن كان مرسلا، فهو حديث مشهور، أرسله الأئمة وحدث به الثقات، واستعمله فقهاء الحجاز وتلقوه بالقبول، وجرى في المدينة به العمل، وقد زعم الشافعي أنه تتبع مراسيل سعيد بن المسيب فألفاها صحاحا، وأكثر الفقهاء يحتجون بها،
وحسبك باستعمال أهل المدينة وسائر أهل الحجاز لهذا الحديث.
ونقل عن الإمام مالك أنه قال: إذا انفلتت دابة بالليل فوطئت على رجل نائم لم يغرم صاحبها شيئا، وإنما هذا في الحوائط والزرع والحرث.
وقال الطحاوي في "اختلاف العلماء" كما في "مختصره" للجصاص 5/211: قال أصحابنا -يعني الحنفية-: لا ضمان على أرباب البهائم فيما تفسده أو تجني عليه لا في الليل ولا في النهار، إلا أن يكون راكبا أو قائدا أو سابقا أو مرسلا.
وقال مالك والشافعي: ما أفسدت المواشي بالنهار فليس على أهلها منه شيء، وما أفسدت بالليل فضمانه على أربابها.
وقال ابن المبارك عن الثوري: لا ضمان على صاحب الماشية.
وروى الواقدي عنه في شاة وقعت في غزل حائك بالنهار: أنه يضمن.
وتصحيح الروايتين: إذا أرسلها سائبة ضمن بالليل والنهار، وإذا أرسلها محفوظة لم يضمن لا بالليل ولا بالنهار.
وقال الليث: يضمن بالليل والنهار، ولا يضمن أكثر من قيمة الماشية.
وانظر تفصيل المسألة في "التمهيد" 11 /82-90.
والمعنى:
في حفظ الأموال. ومنها البساتين . فإذا تلف الزرع بالنهار من فعل الدواب , فالتقصير من صاحب البستان فلا ضمان على صاحب الدابة ؛ مالم يكن عرفا خاصا [عكسيا] في محلة معلوم أهلها. فلا ضمان.
وإن تلفت بالليل فالتقصير من صاحبها فعليه الضمان ؛ لأنه ملزم بحفظها.
فهي مسألة مثالية وافتراضية؛ فيما لو طبقت. وفيها وجهان كما في أول مشاركة...
--------
واما في مسائل جنايات وجرح الدابة؛ فقد جاء الحديث الصحيح المتفق عليه عن النبي صلى الله عليه وسلم: ((العجماء ؛ جرحها جُبار)).
والله أعلم.
وفقكم الله
