لشهب أبوبكر بن لخضر
:: متخصص ::
- إنضم
- 13 يناير 2012
- المشاركات
- 30
- الكنية
- ابو بكر
- التخصص
- أصول الفقه
- المدينة
- الوادي الجزائر
- المذهب الفقهي
- مالكي
التلقيح الصناعي
معنى التلقيح الصناعي
من المعلوم أن الإسلام حرم الزنا كما حرم التبني[7]، فإنه يحرم كذلك كل طريق تؤدي إلى نفس النتائج، والتلقيح الصناعي الذي هو إدخال ماء غريب على المرأة -غير ماء زوجها- لتحمل فهو نوع من الزنا ثم نوع من التبني المحرم. بخلاف ما إذا كان التقاء بين ماء الزوج ببويضة زوجته ومن غير احتياج إلى مكان آخر غريب عنها بحيث يتم التلقيح والنمو في رحم الزوجة.
ملاحظة
القوانين الغربية ما دامت تبيح التبني فالمسألة عندهم غير مطروحة من هذا الجانب، ومادام الزنا عندهم ليس جريمة في ذاته وإنما عدم الرضا -الاغتصاب- هو الجريمة فلا تطرح عندهم إلا من جوانب أخلاقية أدبية لا غير.
ويرى بعض المحللين أن قانون الأسرة الجزائري بإحالته على الشريعة الإسلامية في كل ما لا نص فيه وكونه منع الزنا وعاقب عليه، (عقوبات مادة 339، المعدل 4/82 بتاريخ 12/2/1982) الزوجين، وحمايته للنسب من الاختلاط وتغليبا لحق العبد في الجريمة على حق الله تعالى وضع القانون الجزائري مباشرة الدعوى العمومية مربوطة فقط بتقديم شكوى من طرف الزوج المتضرر -في حالة الزنا- لأن نسب الولد يلحقه إلا أنه لم يشترط -القانون الجزائري- لرفع الدعوى الدخول فيها وإنما اكتفى بوجود عقد بين الزوجين[13].
[2] الروض المربع شرح زاد المستقنع 2/167 والمغني ويليه الشرح الكبير 9/119.
[3] المغني 9/119.
[4] المغنى والشرح الكبير 9/53. فقيل يولد لمن بلغ عشر سنين بدليل "مروهم بالصلاة لسبع واضربوهم عليها وهم أبناء عشر وفرقوا بينهم في المضاجع".
[6] أبو زهرة. الأحوال الشخصية ط 1950م 397 وما بعدها، واشترط الإقرار بالأبوة من الأب -الزوج-
[7] أ.د. لشهب بو بكر حقوق الطفل بين الشريعة والقانون ( أطروحة دكتوراه ) ص193.
[8] أ.د. يوسف القرضاوي. الحلال والحرام في الإسلام ط 1398 هـ -1978م ص 214 وشلتوت في فتاويه ص 327 و328، والشعراوي. أنت تسأل والإسلام يجيب حـ4 ص71.
[9] انظر محمد مأمون طفلة الأنابيب الشرعية جريدة الجمهورية المصرية 3/8/1978- وجاد الحق التلقيح الصناعي 22/3/1980م القرضاوي فتاوي معاصرة في شؤون المرأة والأسرة ص 186-187. وزكريا البري الأحكام الأساسية للأسرة . الإسكندرية 1985م ص 176.
[10] حكم التلقيح الصناعي. منار الإسلام سنة 14 العدد 3. 13/10/88 ص 82. وهو ما أكده جاد الحق على جاد الفقه الإسلامي للسنة الحادية والعشرون الكتاب الأول ص 258.
[11] أنظر: جاد الحق على جاد المرجع السابق ص 271.
[12] خالد عبد الحكيم في التجريم والتقويم. دار المعارف الإسكندرية 1984م ص 71.
[13] عبد القادر عودة. التشريع الجنائي 1/638-639 ود. العربي بلحاج. حكم التلقيح الصناعي مجلة البحوث الفقهية ص60.
[14] المادة 40 من قانون الأسرة الجزائري تنص على أنه: يثبت النسب بالزواج الصحيح وبالإقرار وبالبينة وبنكاح الشبهة وبكل نكاح تم فيه بعد الدخول. والمادة 41 منه ينسب الولد لأبيه متى كان الزواج شرعيا وأمكن الاتصال ولم ينفه بالطرق المشروعة.
اشترط أهل العلم شروطا حتى ينسب الولد لأبيه منها وأهمها:
وقيل يجوز أن يولد له بعد تسع لأن المرأة تحيض لتسع.
إلا أن هذا التوجيه كله يبنى على الاحتمال من جهة، ومن جهة أخرى فإنه ليس الذكر كالأنثى.
كما أن كل من كان به عيب يجعل منه لا يولد لمثله خارج من هذا الاحتمال.
ا- ومذهب الحنفية أن العقد الصحيح كاف، ولو لم يلتق بها أصلا إذا كان يولد لمثله وفسروا الفراش بالعقد الصحيح. لأنهم اعتبروا حقيقة النكاح في العقد خلافا للجمهور .
ب- وذهب الجمهور مالك والشافعي وأحمد وابن تيمية رضي الله عنهم إلى أن العقد الصحيح سبب، وإنما لا بد من إمكانية الدخول ولا تصير الزوجة فراشا إلا به. وشدد ابن تيميه فقال لا بد من تحقيق الدخول.
واعتبر ابن تيمية تسمية المرأة فراشا بالعقد من باب المجاز ولا يعدل عن الحقيقة إلى المجاز إلا إذا تعذر حمل اللفظ على حقيقته وهنا حمله على الحقيقة ممكن[6].
وهنا تأتي مسألة التلقيح الصناعي الذي أصبح ممكنا ومتداولا في هذا العصر بل وأصبح من الممكن الاحتفاظ بماء الرجل لنقله وبويضة المرأة كذلك. واستئجار الأرحام أو إعارتها لنمو الجنين. وبناء عليه فإن اشتراط الدخول -تحققه-من الإمام ابن تيمية رحمه الله أصبح أمرا تضيع به حقوق الطفل وإن كان ذريعة تحتاج إلى السد ، كما أن إطلاق الحنفية في اشتراط العقد الصحيح فقط، تحصل به أمورا محرمة شرعا أو ذريعة لها ، ولهذا كله رأيت أن أشرح بإيجاز مسألة التلقيح الصناعي وحكمه الشرعي.
من المعلوم أن الإسلام حرم الزنا كما حرم التبني[7]، فإنه يحرم كذلك كل طريق تؤدي إلى نفس النتائج، والتلقيح الصناعي الذي هو إدخال ماء غريب على المرأة -غير ماء زوجها- لتحمل فهو نوع من الزنا ثم نوع من التبني المحرم. بخلاف ما إذا كان التقاء بين ماء الزوج ببويضة زوجته ومن غير احتياج إلى مكان آخر غريب عنها بحيث يتم التلقيح والنمو في رحم الزوجة.
ولهذا نجد السادة العلماء يحصرون التلقيح الصناعي الجائز في حالة واحدة وهي حالة كونه بين زوجين يربطهما عقد شرعي صحيح حال قيام الرابطة الزوجية[8].
فكل رجل وامرأة لا تربطهما علاقة زوجية شرعية قائمة لا يجوز إحداث تلقيح صناعي بينهما، ولا بين رجل وامرأة- وان كانت العلاقة الزوجية الصحيحة قائمة- مع استعارة رحم آخر.
كما لا يجوز تلقيح امرأة بغير ماء زوجها الشرعي.
وقرر مجمع الفقه الإسلامي المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي في دورته الثالثة المنعقد في عمان بين 11 و16 أكتوبر 1986: بأنه لا حرج في اللجوء عند الحاجة مع التأكيد على ضرورة أخذ كل الاحتياطات من تلقيح الزوجة بذات مني زوجها دون شك في اختلاطه أو استبداله[10].
أما إذا حصل بين ماء الزوج وبويضة الزوجة وإنما في مكان آخر فإنه وبلا شك، أن ابتداء نمو الجنين في مكان غير الرحم يكسبه صفات أخرى غير التي يجب أن يكتسبها من أمه، إذ يحيا بحياتها ويموت بموتها ويتنفس بتنفسها، ويتغذى بغذائها.
أما إذا كان تلقيح بغير ماء الزوج ولو خارج رحم الزوجة فإنه زنا، والقائم به يستحق حد الزنا، والولد في هذه الحالة غير شرعي[12].
وهذا الرأي ذهب إليه الأزهر الشريف وإن لم يصرح بأنه زنا يستحق فاعله عقوبة الزنا وإنما صرح بنفي النسب في مثل هذه الحالة.
بعد هذا يبقى أن التلقيح الصناعي الجائز شرعا هو ما كان بين الزوجين حال قيام الزوجية ومن غير استعارة رحم غير رحم الزوجة لابتداء نشأة الجنين.
القوانين الغربية ما دامت تبيح التبني فالمسألة عندهم غير مطروحة من هذا الجانب، ومادام الزنا عندهم ليس جريمة في ذاته وإنما عدم الرضا -الاغتصاب- هو الجريمة فلا تطرح عندهم إلا من جوانب أخلاقية أدبية لا غير.
ويرى بعض المحللين أن قانون الأسرة الجزائري بإحالته على الشريعة الإسلامية في كل ما لا نص فيه وكونه منع الزنا وعاقب عليه، (عقوبات مادة 339، المعدل 4/82 بتاريخ 12/2/1982) الزوجين، وحمايته للنسب من الاختلاط وتغليبا لحق العبد في الجريمة على حق الله تعالى وضع القانون الجزائري مباشرة الدعوى العمومية مربوطة فقط بتقديم شكوى من طرف الزوج المتضرر -في حالة الزنا- لأن نسب الولد يلحقه إلا أنه لم يشترط -القانون الجزائري- لرفع الدعوى الدخول فيها وإنما اكتفى بوجود عقد بين الزوجين[13].
ومن هذا يظهر أن ما يسمى بطفل الأنابيب أو التلقيح الصناعي لم يتعرض له القانون صراحة.
إلا انه باجتهاد في تفسير هذه النصوص، والنصوص المتعلقة بالنسب والتي تحدده في نكاح شرعي صحيح[14] أو حالة النكاح بشبهة أو الفاسد، حفاظا على حق الطفل.
فإنه يمكن القول: على القاضي أن يجمع بين هذه النصوص مجموعة، وما ورد من توجيه شرعي ليقول بالشروط الشرعية في المسألة.
وخاصة أن كل ما لم يرد فيه نص قانوني يرجع فيه إلى مبادئ الشريعة الإسلامية أو العرف.
وتطبيقا للشروط السابقة للحمل.
[2] الروض المربع شرح زاد المستقنع 2/167 والمغني ويليه الشرح الكبير 9/119.
[3] المغني 9/119.
[4] المغنى والشرح الكبير 9/53. فقيل يولد لمن بلغ عشر سنين بدليل "مروهم بالصلاة لسبع واضربوهم عليها وهم أبناء عشر وفرقوا بينهم في المضاجع".
[5] وفي النكاح الفاسد يثبت نسب الولد لأبيه احتياطا وإحياء للولد وهو رأي الحنفية. عبد العزيز عامر الأحوال الشخصية ط 2 1976 ص 76 وقلت فهو الرأي الذي يجب العمل به إحياء للولد وحفاظا على حقوقه وليس تصحيحا لنكاح فاسد أو باطل.
[7] أ.د. لشهب بو بكر حقوق الطفل بين الشريعة والقانون ( أطروحة دكتوراه ) ص193.
[8] أ.د. يوسف القرضاوي. الحلال والحرام في الإسلام ط 1398 هـ -1978م ص 214 وشلتوت في فتاويه ص 327 و328، والشعراوي. أنت تسأل والإسلام يجيب حـ4 ص71.
[9] انظر محمد مأمون طفلة الأنابيب الشرعية جريدة الجمهورية المصرية 3/8/1978- وجاد الحق التلقيح الصناعي 22/3/1980م القرضاوي فتاوي معاصرة في شؤون المرأة والأسرة ص 186-187. وزكريا البري الأحكام الأساسية للأسرة . الإسكندرية 1985م ص 176.
[10] حكم التلقيح الصناعي. منار الإسلام سنة 14 العدد 3. 13/10/88 ص 82. وهو ما أكده جاد الحق على جاد الفقه الإسلامي للسنة الحادية والعشرون الكتاب الأول ص 258.
[11] أنظر: جاد الحق على جاد المرجع السابق ص 271.
[12] خالد عبد الحكيم في التجريم والتقويم. دار المعارف الإسكندرية 1984م ص 71.
[13] عبد القادر عودة. التشريع الجنائي 1/638-639 ود. العربي بلحاج. حكم التلقيح الصناعي مجلة البحوث الفقهية ص60.
[14] المادة 40 من قانون الأسرة الجزائري تنص على أنه: يثبت النسب بالزواج الصحيح وبالإقرار وبالبينة وبنكاح الشبهة وبكل نكاح تم فيه بعد الدخول. والمادة 41 منه ينسب الولد لأبيه متى كان الزواج شرعيا وأمكن الاتصال ولم ينفه بالطرق المشروعة.