علي حسيني بن محمد
:: متابع ::
- إنضم
- 2 يناير 2013
- المشاركات
- 43
- الإقامة
- متليلي
- الجنس
- ذكر
- الكنية
- أبو محمد
- التخصص
- علوم اسلامية الفقه و الأصول
- الدولة
- الجزائر
- المدينة
- غرداية
- المذهب الفقهي
- مالكي
المطلب الثاني :أركان عقد المقاولة
عقد المقاولة كسائر العقود يتكون من أركان، غالبا ما تكون إجمالا ثلاثة أركان و سنذكرها في ثلاثة فروع، وسنهتم أكثر نحن في هذه المذكرة بركن المعقود عليه أي البدل
الفرع الأول: الصيغة
كان للفقه الاسلامي فضل السبق في إرساء مبدأ الرضا في العقود، و يقضي هذا الأمر بأن يتم الأمر و ينتج آثاره بمجرد التراضي بين الطرفين[1]، قال الله تعالى:﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ وَلَا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيمًا ﴾الآية(29) سورة النساء ، ولقوله صلى الله عليه وسلم :" إنما البيع عن تراض"[2].
الفرع الثاني: المعقودعليه
أولا المحل: و هو ما وقع عليه التعاقد من العمل المطلوب تنفيذه، و يشترط فيه:
وإذاكانالبدلتافهاأوعوضايبلغمنالضآلةبالنسبةالىالعملالذييقومبهالمقاولحدايتعذرمعهإعتبارهعوضاًحقيقياً،فيعدهذاالعوضالتافهفيحكمالعدمولاتكفيلإنعقادالعقد،وإذاذكربدلولكنمنغيرالإمكانأنيوفيبهصاحبالعمل،فلاتنعقدلمقاولة،أيأصبحالالتزامبهمستحيلا،وبالتاليكانالعقدباطلا[4].
وتتفقالتشريعاتالوضعيةمعماأقرهالفقهالإسلامي،منضرورةتحديدالبدلفيعقدالمقاولة،وتنصعلىأنه:"يجبفيعقدالمقاولةوصفمحله،وبياننوعه،وقدره،وطريقةأدائه،ومدةإنجازه،وتحديدمايقابلهمنالبدل."
2_أنيكونالبدلمشروعا:المباحأوالمشروعفيالفقهالإسلامييقابلهفيالقانونأنيكونمحلالالتزاممشروعاًأوجائزالتعاملفيه،ويشترطفيمحلالعوضباعتبارهمحلالتزامصاحبالعملأنيكونمشروعاًأوجائزالتعاملفيه . وحتىيكونالبدلمشروعاًومنثمعقدالمقاولةصحيحاً،لابدمنتوافرشرطينفيه،وهماالماليةوالتقوم،فالمالهوكلعينذاتقيمةماديةبينالناس[5] .فمالميكنلهقيمةماديةلايصحأنيكونبدلاًفيعقدالمقاولة،وبالتاليلايمكنناقياسوعاءالزكاةفيهذاالعقد.
والتقوميقصدبهمايباحالانتفاعبهشرعاً،ويجوزالتعاملبهقانوناً،،ولهقيمةماديةبينالناس،فإذاكانالبدلذاقيمة،ولكنيحرمالانتفاعبهكالخمروالخنزير،أولايجوزالتعاملبهكالمخدراتلاتعدأموالاًمتقوّمةفلاتصحأنتكونبدلاًفيسائرالعقود،ومنهاعقدالمقاولة[6] .
3_أنيكونالبدلمعينا - معلوماً –لئنكانمنالواجبأنيكونالثمنوالأجرةفيعقديالبيعوالإجارةمعلومينوقتالتعاقد،فكذلكحالالبدلفيعقدالمقاولة. فكونالعوضمعلوماًفيسائرعقودالمعاوضاتمنالمسائلالمتفقعليهافقهاوقانونا،وكلذلكمنأجلالمحافظةعلىاستمرارالمعاملاتالماليةبينالناس،وقطعدابرالمنازعاتالناجمةجراءالجهالةبالبدلفيعقدالمقاولةوغيرهبينالمتعاقدين،واتفقالفقهاءعلىأنكلماجازثمناًفيعقدالبيع،جازأنيكونعوضاًفيعقدالإجارة،وكذلكجازأنيكونبدلاًفيعقدالمقاولة،لأنالإجارةوالمقاولةمنعقودالمعاوضاتالماليةالشبيهةبعقدالبيع[7] .
وبناءًعلىذلكلابدمنتحديدالبدلفيعقدالمقاولةوتعيينهبجلاء،سواءأكانالبدلممايثبتفيالذمة،أمعيناًمعينة،أممنفعةمعينة،فمايثبتفيالذمةقديكوننقودا - وهوالغالب – فيشترطفيهأنيكونمعلوماًقدراوصفة،فالقدرمثلمائةألفوالصفةمثلالدنانيرأوالعملاتمعنسبتهاإلىبلدها،،وأنيذكرفيالعقدكيفيةدفعهاولاسيمافيعقودالمقاولاتالكبيرة،هلتدفعجملةواحدة؟أمعلىأقساطمحددة؟وهلتدفعقبلالبدءبالعمل؟أمعندتمامه؟أمفيمابينذلك؟.وإنكانمايثبتفيالذمةغيرنقود،كالمكيلاتوالموزوناتوالمعدوداتالمتقاربة،يجببيانجنسهونوعهوقدره،والصنفكذا،وإنكانالبدلمنفعةمعينة،فيشترطفيهامايشترطفيالمنفعةالواقععليهاالإجارة،كأنيسكنمحامأوطبيبفيمسكنمملوكلأحدزبائنهمقابلالترافعلهفيقضاياه،أومعالجةأفرادأسرته،وتكونالمقاولةهنامقايضةمنفعةبمنفعة.
والأصلفيهذاكلهأثر أبي هريرة ، وأبي سعيد : "مناستأجرأجيراًفليعلمهأجره"[8].
ويتمتحديدالبدلفيعقدالمقاولةعلىثلاثصور:
1- تحديدالبدلبمبلغإجمالي:
وهيالصورةالنمطيةالتيتتمفيالغالب،ويتمتحديدالبدلفيهابمبلغمقطوعمقابلإنجازالعملفيمدةمعينة،ويدخلفيهذاالمبلغ،هامشالربحالذييحصلعليهالمقاولدونفصلهعنالمبلغالمذكور.
2- تحديدالبدلبتكلفةونسبةربح:
قديتمإبرامعقدالمقاولةعلىأنيحددالبدلبمقدارالتكلفةالفعليةللمشروعبعدإنجازهمعإضافةنسبةربحمئويةمثل 10 % أو 15 % أوأكثرمنذلكمنالتكلفةالواقعية.
3- تحديدالبدلعلىأساسسعروحدةقياسية ( مترمربع – مترمكعب ):
لامانعشرعاًمنتحديدالبدلعلىأساسوحدةقياسيةعلىأساسالإنجازالفعليبحسبالمساحةبأصولمعينةمتعارفعليهابينالمقاولين،كتحديدالبدلعنكلمترمربعمنالعملالمنجزفتصيركلوحدةقياسيةلهابدلمعلوممتفقعليهبينالمقاولوصاحبالعملحسبالعرفالشائعفيذلك[9].
الفرع الثالث: العاقدان وهما:
المقاول الذي يتعهد الذي يتعهد بتنفيذ العمل المطلوب، و صاحب العمل الذي يرغب بالحصول على المعقود عليه، سواء كان صاحب العمل شخصا بعينه أو شركة أو تابعا للصفقات العمومية أي الدولة أو إحدى إداراتها
المطلب الثالث:خصائص عقد المقاولة
من خلال ما سبق يتبين لنا مجموعة من الخصائص لعقد المقاولة منها:
أولا: عقد تراض:أي لايشترط لانعقاده شكل معين،فهو ينعقد بمجرد ارتباط أحد الطرفين بإيجاب الطرف الآخر وتطابقهما، ويجوز إنعقاده بالكتابة،أو بالمشافهة،وحتى بالإشارة الدالة لمن لايقدرعلى النطق.ويقع التراضي في عقد المقاولة على عنصرين هما : الشيء المطلوب تأديته من المقاول ،كبناء أو حفر، أو تعبيد لطريق ...، والبدل الذي يلتزم به صاحب العمل[10] .
ثانيا :أنه عقد معاوضة، أي كلا الطرفين يهدفان من تعاقدهما الحصول على منفعة، أيأنه عقد ملزم للطرفين،فمنذ إبرامه يترتب إلتزامات على عاتق كل الطرفين، فالمقاول يلتزم بإنجاز العمل وتكميله ويقع عليه الضمان ، كما يلتزم صاحب العمل بأن يستلم العمل بعد إنجازه ويدفع البدل[11].
ثالثا:أنه عقد محدد،أي أن كل طرفيه يحدد عند التعاقد قيمة المنفعة التي يقدمها كل متعاقد للآخر[12].
رابعا :أنه عقد وارد على العمل، فالعنصر الجوهري في العقد المطلوب من المقاول القيام بالعمل باستقلال تام، ولا يخضع لأي نوع من التبعية و الإشراف من جانب صاحب العمل، ويترك للمقاول حرية اختيار الوسائل والأدوات[13].
خامسا: أنه عقد زمني، أي أن الزمن فيه عنصر جوهري بحيث يكون هو المقياس الذي يقدر به العمل،وهذا يعني أن الالتزمات تتقابل فيه تقابلا تاما،لا في الوجوه فحسب بل أيضا في التنفيذ،فما تم منه في جانب يتم ما يقابله في الجانب الآخر[14].
سادسا : الاعتبار الشخصي، ويبدوا الاعتبار الشخصي جليا عندما يتعاقد صاحب العمل مع مقاول من أصحاب المهن الحرة الماهرين كما هو الحال بالنسبة للطبيب والمحامي والرسام،إذ يعتمد تحقيق النتيجة المنتظرة على مدى الثقة والخبرة التي يوليها للمقاول المهني، ويصوغ الاعتبار الشخصي في المقاولة بانقضاء الحكم بموت المقاول[15].
سابعا: الشرط الجزائي: هواتفاقالمتعاقدينفيذاتالعقدأوفياتفاقلاحق -ويشترطأنيكونذلكقبلالإخلالبالالتزام- علىمقدارالتعويضالذييستحقهأحدهماعندعدمقيامالثانيبتنفيذالتزاماتهأوتأخيرمافيذمته[16]. هو اتفاق العاقدين على الغرامة، أو اشتراط الدائن على المدين دفع غرامة، أو يكون التغريم بإصدار حكم قضائي، و هو مشروع فقط في مجال المقاولات و عقود الاستصناع و إجارة الأعمال و نحوها. و هو مأخوذ من قول القاضي شريح رحمه الله: من شرط على نفسه طائعا غير مكره، فهو عليه[17]. و إلى هذا القول ذهب الشيخ وهبة الزحيلي في المذكرة التي قدمها لمنظمة الفقه الاسلامي، في دورته الرابعة عشر المنعقدة بالدوحة، حيث جاء فيها:
الشرطالجزائيفيالقانون: هواتفاقبينالمتعاقدينعلىتقديرالتعويضالذييستحقهمنشُرطلهعنالضررالذييلحقهإذالمينفِّذالطرفالآخرماالتزمبه،أوتأخرفيتنفيذه.
وهذا الذي ذكرداخلتحتمضمونالحديثالنبوي: ((المسلمونعلىشروطهم))[18] ،وأيّدابنالقيمالعملبه،بمارواهالبخاريفيصحيحهمنحديثابنسيرينأنالقاضيشُريحقال: ((منشرطعلىنفسهطائعاًغيرمكرهفهوعليه))[19]. وأيدالأخذبهقرارهيئةكبارالعلماءفيالمملكةالعربيةالسعوديةفيالدورةالخامسةبتاريخ 5-22/8/1394 بالطائف،ومضمونهإقرارالتعويضعنالخسارةالواقعةوالربحالفائتبقولها: ((مافاتمنمنفعةأولحقمنمضرة))[20].
لكنهذاالقرارو إنصدرمطلقاً،فينبغيتقييدهفيتعويضالأضرارعنإنجازالأعمالكالمقاولات،وليسفيالديونأوالتأخرفيسدادالقروض،فذلكعينالرباحينئذ،لذاكانقرارمجمعالفقهالإسلاميالدوليفيدورتهالثانيةعشربالرياضبتاريخ 25/6/1421- غرةرحبسنة 1421هـ (23-28/9/2000م) أدقوأحكم،حيثجاءفيالفقرةثالثاًمايأتي: يجوزأنيكونالشرطالجزائيمقترناًبالعقدالأصلي،كمايجوزأنيكونفياتفاقلاحققبلحدوثالضرر.وفيالفقرةرابعاً: يجوزأنيشترطالشرطالجزائيفيجميعالعقودالمالية،ماعداالعقودالتييكونالالتزامالأصليفيهاديناً،فإنهذامنالرباالصريح. و بناءعلىهذا،فيجوزهذاالشرط - مثلاً - فيعقودالمقاولاتبالنسبةللمقاول،وعقدالتوريدبالنسبةللمورِّد،وعقدالاستصناعبالنسبةللصانعإذالمينفّذماالتزمبهأوتأخرفيتنفيذه. ولايجوز - مثلاً - فيالبيعبالتقسيطبسببتأخرالمدينعنسدادالأقساطالمتبقية،سواءكانبسببالإعسارأوالمماطلة،ولايجوزفيعقدالاستصناعبالنسبةللمستصنعإذاتأخرفيأداءماعليه[21].
والعلماءالمعاصرونالذينتكلمواعنهوبحثوافيهقسموهإلىنوعين:
النوعالأول:هوماكانمقررالعدمتنفيذالأعمالعلىالوجهالمتفقعليهأوتأخيرهاعنالوقتالمحدددونعذر.
النوعالثاني:هوماكانمقررالتأخيرالوفاءبالديون[22].
الذي يهمنا في بحثنا هوالنوعالأول : وهوماكانفيهالشرطالجزائيمتعلقابتنفيذالأعمالفحكمهالجواز، فإذاكانمحلالالتزامعملامنالأعمال،واتفقالطرفانعلىشرطجزائي،مثلمالوأخلالصانعأوالمقاولأوالأجيربمااتفقعليه،ولحقالطرفالآخربسببذلكضرر،فالشرطالجزائيصحيحمعتبراستصحاباللأصلالذيهوجوازأيمعاملةواعتبارها،مالميدلدليلعلىمنعها،وقدوردفيصحيحالبخاري:عنابنسيرينأنرجلاقاللكريه: "ادخلركابكفإنلمأرحلمعكيومكذاوكذافلكمائةدرهمفلميخرج،فقالشريح: منشرطعلىنفسهطائعاغيرمكرهفهوعليه[23].[24]
[1]غير أن الرضا أمر خفي لا يمكن الإطلاع عليه، فأناط الشارع حكم العقد بما يقوم مقام هذا العنصر الخفي وهو' الصيغة ' لكونها أمرا ماديا محسوسا، يمكن إثباته أمام القضاء عند التنازع، فالصيغة هي: ما يصدر عن العاقدين من الإيجاب و القبول أو ما يقوم مقامهما من الكتابة و الإشارة أو المبادلة الفعلية فهي علامة نشوء العقد و قيامه.الزرقا ، مصطفى، المدخل الفقهي العام، ج 1، ص 318-319/ الدريني ، فتحي، النظريات الفقهية،ص 293
[2]رواه ابن ماجه ، السنن ، كتاب التجارات ، باب بيع الخيار ، حديث2185 ، ج2 ، ص737 ، وصححه الألباني ،الإرواء ،ج5 ، ص125.
[3]شاشو ، المقاولات في الفقه الاسلامي، ص17.
[4]وفاء ،محمدعلي، عقود الإجارة الفاسدة في الفقه الاسلامي و القانون، ص 63.
[5]الزرقا، المدخل الفقهي العام،ج3، ص 118.
[6]السرحان، العقود المسماة، ص 30.
[7] السرحان، العقود المسماة المصدر نفسه، ص 31.
[8]ابن أبي شيبة ، المصنف ، باب من كره أن يستعمل الاجير حتى يبين له أجره ، رقم21513 ، ج6 ، ص303.
[9]الزحيلي،الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات،عقد المقاولات.http://www.fikr.com/zuhayli/lectures.htm
[10] حيدر ، درر الحكام في شرح مجلة الأحكام العدلية، ج1،ص 114.
[11]قرارية ، زياد شفيق حسن ، عقد المقاولة في الفقه الاسلامي و ما يقابله في القانون المدني، ص 25.
[12]شاشو ، عقد المقاولة في الفقه الاسلامي، ص746.
[13]قرارية، المصدر السابق ، ص 25، شاشو، عقد المقاولة في الفقه الاسلامي ،ص 747.
[14]شاشو،المصدر نفسه،ص 747.
[15]شاشو، المصدر نفسه ، ص747.
[16]خليل ، حسام الدين ، عقد الاستصناع كأحد البدائل الشرعية للأوعية الإدخارية البنكية، ص30.
[17] الزحيلي،وهبة ، المعاملات الماليةالمعاصرة ، ص178.
[18]رواه أبو داود ، السنن ، كتاب الاقضية ، باب في الصلح ، حديث 3596 ، ج3،ص332 ، وصححه الألباني ، إرواء الغليل ، ج5 ، ص142.
[19]رواه البخاري ، الجامع المسند ، كتاب الشروط ، باب ما يجوز من الاشتراط والثنيا في الإقرار والشروط التي يتعارفها الناس بينهم ، ج2 ، ص398
[20]وهبة الزحيلي،الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات، عقد المقاولات. http://www.fikr.com/zuhayli/lectures.htm
[21]الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات، عقد المقاولات http://www.fikr.com/zuhayli/lectures.htm
[22]كاسب البدران، عقد الاستصناع كأحد البدائل،ص30
[23]سبق تخريجه ، ص.
[24]الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات،عقد المقاولات.http://www.fikr.com/zuhayli/lectures.htm
عقد المقاولة كسائر العقود يتكون من أركان، غالبا ما تكون إجمالا ثلاثة أركان و سنذكرها في ثلاثة فروع، وسنهتم أكثر نحن في هذه المذكرة بركن المعقود عليه أي البدل
الفرع الأول: الصيغة
كان للفقه الاسلامي فضل السبق في إرساء مبدأ الرضا في العقود، و يقضي هذا الأمر بأن يتم الأمر و ينتج آثاره بمجرد التراضي بين الطرفين[1]، قال الله تعالى:﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ وَلَا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيمًا ﴾الآية(29) سورة النساء ، ولقوله صلى الله عليه وسلم :" إنما البيع عن تراض"[2].
الفرع الثاني: المعقودعليه
أولا المحل: و هو ما وقع عليه التعاقد من العمل المطلوب تنفيذه، و يشترط فيه:
- أن يكون العمل ممكنا.
- أن يكون العمل مشروعا.
- أن يكون العمل المعقودعليه معلوما للعاقدين.
وإذاكانالبدلتافهاأوعوضايبلغمنالضآلةبالنسبةالىالعملالذييقومبهالمقاولحدايتعذرمعهإعتبارهعوضاًحقيقياً،فيعدهذاالعوضالتافهفيحكمالعدمولاتكفيلإنعقادالعقد،وإذاذكربدلولكنمنغيرالإمكانأنيوفيبهصاحبالعمل،فلاتنعقدلمقاولة،أيأصبحالالتزامبهمستحيلا،وبالتاليكانالعقدباطلا[4].
وتتفقالتشريعاتالوضعيةمعماأقرهالفقهالإسلامي،منضرورةتحديدالبدلفيعقدالمقاولة،وتنصعلىأنه:"يجبفيعقدالمقاولةوصفمحله،وبياننوعه،وقدره،وطريقةأدائه،ومدةإنجازه،وتحديدمايقابلهمنالبدل."
2_أنيكونالبدلمشروعا:المباحأوالمشروعفيالفقهالإسلامييقابلهفيالقانونأنيكونمحلالالتزاممشروعاًأوجائزالتعاملفيه،ويشترطفيمحلالعوضباعتبارهمحلالتزامصاحبالعملأنيكونمشروعاًأوجائزالتعاملفيه . وحتىيكونالبدلمشروعاًومنثمعقدالمقاولةصحيحاً،لابدمنتوافرشرطينفيه،وهماالماليةوالتقوم،فالمالهوكلعينذاتقيمةماديةبينالناس[5] .فمالميكنلهقيمةماديةلايصحأنيكونبدلاًفيعقدالمقاولة،وبالتاليلايمكنناقياسوعاءالزكاةفيهذاالعقد.
والتقوميقصدبهمايباحالانتفاعبهشرعاً،ويجوزالتعاملبهقانوناً،،ولهقيمةماديةبينالناس،فإذاكانالبدلذاقيمة،ولكنيحرمالانتفاعبهكالخمروالخنزير،أولايجوزالتعاملبهكالمخدراتلاتعدأموالاًمتقوّمةفلاتصحأنتكونبدلاًفيسائرالعقود،ومنهاعقدالمقاولة[6] .
3_أنيكونالبدلمعينا - معلوماً –لئنكانمنالواجبأنيكونالثمنوالأجرةفيعقديالبيعوالإجارةمعلومينوقتالتعاقد،فكذلكحالالبدلفيعقدالمقاولة. فكونالعوضمعلوماًفيسائرعقودالمعاوضاتمنالمسائلالمتفقعليهافقهاوقانونا،وكلذلكمنأجلالمحافظةعلىاستمرارالمعاملاتالماليةبينالناس،وقطعدابرالمنازعاتالناجمةجراءالجهالةبالبدلفيعقدالمقاولةوغيرهبينالمتعاقدين،واتفقالفقهاءعلىأنكلماجازثمناًفيعقدالبيع،جازأنيكونعوضاًفيعقدالإجارة،وكذلكجازأنيكونبدلاًفيعقدالمقاولة،لأنالإجارةوالمقاولةمنعقودالمعاوضاتالماليةالشبيهةبعقدالبيع[7] .
وبناءًعلىذلكلابدمنتحديدالبدلفيعقدالمقاولةوتعيينهبجلاء،سواءأكانالبدلممايثبتفيالذمة،أمعيناًمعينة،أممنفعةمعينة،فمايثبتفيالذمةقديكوننقودا - وهوالغالب – فيشترطفيهأنيكونمعلوماًقدراوصفة،فالقدرمثلمائةألفوالصفةمثلالدنانيرأوالعملاتمعنسبتهاإلىبلدها،،وأنيذكرفيالعقدكيفيةدفعهاولاسيمافيعقودالمقاولاتالكبيرة،هلتدفعجملةواحدة؟أمعلىأقساطمحددة؟وهلتدفعقبلالبدءبالعمل؟أمعندتمامه؟أمفيمابينذلك؟.وإنكانمايثبتفيالذمةغيرنقود،كالمكيلاتوالموزوناتوالمعدوداتالمتقاربة،يجببيانجنسهونوعهوقدره،والصنفكذا،وإنكانالبدلمنفعةمعينة،فيشترطفيهامايشترطفيالمنفعةالواقععليهاالإجارة،كأنيسكنمحامأوطبيبفيمسكنمملوكلأحدزبائنهمقابلالترافعلهفيقضاياه،أومعالجةأفرادأسرته،وتكونالمقاولةهنامقايضةمنفعةبمنفعة.
والأصلفيهذاكلهأثر أبي هريرة ، وأبي سعيد : "مناستأجرأجيراًفليعلمهأجره"[8].
ويتمتحديدالبدلفيعقدالمقاولةعلىثلاثصور:
1- تحديدالبدلبمبلغإجمالي:
وهيالصورةالنمطيةالتيتتمفيالغالب،ويتمتحديدالبدلفيهابمبلغمقطوعمقابلإنجازالعملفيمدةمعينة،ويدخلفيهذاالمبلغ،هامشالربحالذييحصلعليهالمقاولدونفصلهعنالمبلغالمذكور.
2- تحديدالبدلبتكلفةونسبةربح:
قديتمإبرامعقدالمقاولةعلىأنيحددالبدلبمقدارالتكلفةالفعليةللمشروعبعدإنجازهمعإضافةنسبةربحمئويةمثل 10 % أو 15 % أوأكثرمنذلكمنالتكلفةالواقعية.
3- تحديدالبدلعلىأساسسعروحدةقياسية ( مترمربع – مترمكعب ):
لامانعشرعاًمنتحديدالبدلعلىأساسوحدةقياسيةعلىأساسالإنجازالفعليبحسبالمساحةبأصولمعينةمتعارفعليهابينالمقاولين،كتحديدالبدلعنكلمترمربعمنالعملالمنجزفتصيركلوحدةقياسيةلهابدلمعلوممتفقعليهبينالمقاولوصاحبالعملحسبالعرفالشائعفيذلك[9].
الفرع الثالث: العاقدان وهما:
المقاول الذي يتعهد الذي يتعهد بتنفيذ العمل المطلوب، و صاحب العمل الذي يرغب بالحصول على المعقود عليه، سواء كان صاحب العمل شخصا بعينه أو شركة أو تابعا للصفقات العمومية أي الدولة أو إحدى إداراتها
المطلب الثالث:خصائص عقد المقاولة
من خلال ما سبق يتبين لنا مجموعة من الخصائص لعقد المقاولة منها:
أولا: عقد تراض:أي لايشترط لانعقاده شكل معين،فهو ينعقد بمجرد ارتباط أحد الطرفين بإيجاب الطرف الآخر وتطابقهما، ويجوز إنعقاده بالكتابة،أو بالمشافهة،وحتى بالإشارة الدالة لمن لايقدرعلى النطق.ويقع التراضي في عقد المقاولة على عنصرين هما : الشيء المطلوب تأديته من المقاول ،كبناء أو حفر، أو تعبيد لطريق ...، والبدل الذي يلتزم به صاحب العمل[10] .
ثانيا :أنه عقد معاوضة، أي كلا الطرفين يهدفان من تعاقدهما الحصول على منفعة، أيأنه عقد ملزم للطرفين،فمنذ إبرامه يترتب إلتزامات على عاتق كل الطرفين، فالمقاول يلتزم بإنجاز العمل وتكميله ويقع عليه الضمان ، كما يلتزم صاحب العمل بأن يستلم العمل بعد إنجازه ويدفع البدل[11].
ثالثا:أنه عقد محدد،أي أن كل طرفيه يحدد عند التعاقد قيمة المنفعة التي يقدمها كل متعاقد للآخر[12].
رابعا :أنه عقد وارد على العمل، فالعنصر الجوهري في العقد المطلوب من المقاول القيام بالعمل باستقلال تام، ولا يخضع لأي نوع من التبعية و الإشراف من جانب صاحب العمل، ويترك للمقاول حرية اختيار الوسائل والأدوات[13].
خامسا: أنه عقد زمني، أي أن الزمن فيه عنصر جوهري بحيث يكون هو المقياس الذي يقدر به العمل،وهذا يعني أن الالتزمات تتقابل فيه تقابلا تاما،لا في الوجوه فحسب بل أيضا في التنفيذ،فما تم منه في جانب يتم ما يقابله في الجانب الآخر[14].
سادسا : الاعتبار الشخصي، ويبدوا الاعتبار الشخصي جليا عندما يتعاقد صاحب العمل مع مقاول من أصحاب المهن الحرة الماهرين كما هو الحال بالنسبة للطبيب والمحامي والرسام،إذ يعتمد تحقيق النتيجة المنتظرة على مدى الثقة والخبرة التي يوليها للمقاول المهني، ويصوغ الاعتبار الشخصي في المقاولة بانقضاء الحكم بموت المقاول[15].
سابعا: الشرط الجزائي: هواتفاقالمتعاقدينفيذاتالعقدأوفياتفاقلاحق -ويشترطأنيكونذلكقبلالإخلالبالالتزام- علىمقدارالتعويضالذييستحقهأحدهماعندعدمقيامالثانيبتنفيذالتزاماتهأوتأخيرمافيذمته[16]. هو اتفاق العاقدين على الغرامة، أو اشتراط الدائن على المدين دفع غرامة، أو يكون التغريم بإصدار حكم قضائي، و هو مشروع فقط في مجال المقاولات و عقود الاستصناع و إجارة الأعمال و نحوها. و هو مأخوذ من قول القاضي شريح رحمه الله: من شرط على نفسه طائعا غير مكره، فهو عليه[17]. و إلى هذا القول ذهب الشيخ وهبة الزحيلي في المذكرة التي قدمها لمنظمة الفقه الاسلامي، في دورته الرابعة عشر المنعقدة بالدوحة، حيث جاء فيها:
الشرطالجزائيفيالقانون: هواتفاقبينالمتعاقدينعلىتقديرالتعويضالذييستحقهمنشُرطلهعنالضررالذييلحقهإذالمينفِّذالطرفالآخرماالتزمبه،أوتأخرفيتنفيذه.
وهذا الذي ذكرداخلتحتمضمونالحديثالنبوي: ((المسلمونعلىشروطهم))[18] ،وأيّدابنالقيمالعملبه،بمارواهالبخاريفيصحيحهمنحديثابنسيرينأنالقاضيشُريحقال: ((منشرطعلىنفسهطائعاًغيرمكرهفهوعليه))[19]. وأيدالأخذبهقرارهيئةكبارالعلماءفيالمملكةالعربيةالسعوديةفيالدورةالخامسةبتاريخ 5-22/8/1394 بالطائف،ومضمونهإقرارالتعويضعنالخسارةالواقعةوالربحالفائتبقولها: ((مافاتمنمنفعةأولحقمنمضرة))[20].
لكنهذاالقرارو إنصدرمطلقاً،فينبغيتقييدهفيتعويضالأضرارعنإنجازالأعمالكالمقاولات،وليسفيالديونأوالتأخرفيسدادالقروض،فذلكعينالرباحينئذ،لذاكانقرارمجمعالفقهالإسلاميالدوليفيدورتهالثانيةعشربالرياضبتاريخ 25/6/1421- غرةرحبسنة 1421هـ (23-28/9/2000م) أدقوأحكم،حيثجاءفيالفقرةثالثاًمايأتي: يجوزأنيكونالشرطالجزائيمقترناًبالعقدالأصلي،كمايجوزأنيكونفياتفاقلاحققبلحدوثالضرر.وفيالفقرةرابعاً: يجوزأنيشترطالشرطالجزائيفيجميعالعقودالمالية،ماعداالعقودالتييكونالالتزامالأصليفيهاديناً،فإنهذامنالرباالصريح. و بناءعلىهذا،فيجوزهذاالشرط - مثلاً - فيعقودالمقاولاتبالنسبةللمقاول،وعقدالتوريدبالنسبةللمورِّد،وعقدالاستصناعبالنسبةللصانعإذالمينفّذماالتزمبهأوتأخرفيتنفيذه. ولايجوز - مثلاً - فيالبيعبالتقسيطبسببتأخرالمدينعنسدادالأقساطالمتبقية،سواءكانبسببالإعسارأوالمماطلة،ولايجوزفيعقدالاستصناعبالنسبةللمستصنعإذاتأخرفيأداءماعليه[21].
والعلماءالمعاصرونالذينتكلمواعنهوبحثوافيهقسموهإلىنوعين:
النوعالأول:هوماكانمقررالعدمتنفيذالأعمالعلىالوجهالمتفقعليهأوتأخيرهاعنالوقتالمحدددونعذر.
النوعالثاني:هوماكانمقررالتأخيرالوفاءبالديون[22].
الذي يهمنا في بحثنا هوالنوعالأول : وهوماكانفيهالشرطالجزائيمتعلقابتنفيذالأعمالفحكمهالجواز، فإذاكانمحلالالتزامعملامنالأعمال،واتفقالطرفانعلىشرطجزائي،مثلمالوأخلالصانعأوالمقاولأوالأجيربمااتفقعليه،ولحقالطرفالآخربسببذلكضرر،فالشرطالجزائيصحيحمعتبراستصحاباللأصلالذيهوجوازأيمعاملةواعتبارها،مالميدلدليلعلىمنعها،وقدوردفيصحيحالبخاري:عنابنسيرينأنرجلاقاللكريه: "ادخلركابكفإنلمأرحلمعكيومكذاوكذافلكمائةدرهمفلميخرج،فقالشريح: منشرطعلىنفسهطائعاغيرمكرهفهوعليه[23].[24]
[1]غير أن الرضا أمر خفي لا يمكن الإطلاع عليه، فأناط الشارع حكم العقد بما يقوم مقام هذا العنصر الخفي وهو' الصيغة ' لكونها أمرا ماديا محسوسا، يمكن إثباته أمام القضاء عند التنازع، فالصيغة هي: ما يصدر عن العاقدين من الإيجاب و القبول أو ما يقوم مقامهما من الكتابة و الإشارة أو المبادلة الفعلية فهي علامة نشوء العقد و قيامه.الزرقا ، مصطفى، المدخل الفقهي العام، ج 1، ص 318-319/ الدريني ، فتحي، النظريات الفقهية،ص 293
[2]رواه ابن ماجه ، السنن ، كتاب التجارات ، باب بيع الخيار ، حديث2185 ، ج2 ، ص737 ، وصححه الألباني ،الإرواء ،ج5 ، ص125.
[3]شاشو ، المقاولات في الفقه الاسلامي، ص17.
[4]وفاء ،محمدعلي، عقود الإجارة الفاسدة في الفقه الاسلامي و القانون، ص 63.
[5]الزرقا، المدخل الفقهي العام،ج3، ص 118.
[6]السرحان، العقود المسماة، ص 30.
[7] السرحان، العقود المسماة المصدر نفسه، ص 31.
[8]ابن أبي شيبة ، المصنف ، باب من كره أن يستعمل الاجير حتى يبين له أجره ، رقم21513 ، ج6 ، ص303.
[9]الزحيلي،الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات،عقد المقاولات.http://www.fikr.com/zuhayli/lectures.htm
[10] حيدر ، درر الحكام في شرح مجلة الأحكام العدلية، ج1،ص 114.
[11]قرارية ، زياد شفيق حسن ، عقد المقاولة في الفقه الاسلامي و ما يقابله في القانون المدني، ص 25.
[12]شاشو ، عقد المقاولة في الفقه الاسلامي، ص746.
[13]قرارية، المصدر السابق ، ص 25، شاشو، عقد المقاولة في الفقه الاسلامي ،ص 747.
[14]شاشو،المصدر نفسه،ص 747.
[15]شاشو، المصدر نفسه ، ص747.
[16]خليل ، حسام الدين ، عقد الاستصناع كأحد البدائل الشرعية للأوعية الإدخارية البنكية، ص30.
[17] الزحيلي،وهبة ، المعاملات الماليةالمعاصرة ، ص178.
[18]رواه أبو داود ، السنن ، كتاب الاقضية ، باب في الصلح ، حديث 3596 ، ج3،ص332 ، وصححه الألباني ، إرواء الغليل ، ج5 ، ص142.
[19]رواه البخاري ، الجامع المسند ، كتاب الشروط ، باب ما يجوز من الاشتراط والثنيا في الإقرار والشروط التي يتعارفها الناس بينهم ، ج2 ، ص398
[20]وهبة الزحيلي،الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات، عقد المقاولات. http://www.fikr.com/zuhayli/lectures.htm
[21]الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات، عقد المقاولات http://www.fikr.com/zuhayli/lectures.htm
[22]كاسب البدران، عقد الاستصناع كأحد البدائل،ص30
[23]سبق تخريجه ، ص.
[24]الموقع الرسمي للشيخ وهبة الزحيلي، قسم المحاضرات،عقد المقاولات.http://www.fikr.com/zuhayli/lectures.htm