الشرط الجزائي في عقد المقاولة بين الشريعة والقانون المغربي

[محمد إبراهيم حمو]

بقلم أبي أنس محمد حمو
البحث كتب أول مرة في نونبر 2011


الشرط الجزائي في عقد المقاولة بين الشريعة والقانون المغربي
إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره ، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا ، من يهده الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي له.
وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمد عبده ورسوله
ï´؟يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ حَقَّ تُقَاتِهِ وَلاَ تَمُوتُنَّ إِلاَّ وَأَنتُم مُّسْلِمُونَ ï´¾(102)[آل عمران آية: (102)]
ï´؟ يَا أَيُّهَا النَّاسُ اتَّقُوا رَبَّكُمُ الَّذِي خَلَقَكُم مِّن نَّفْسٍ وَاحِدَةٍ وَخَلَقَ مِنْهَا زَوْجَهَا وَبَثَّ مِنْهُمَا رِجَالاً كَثِيراً وَنِسَاءً وَاتَّقُوا اللَّهَ الَّذِي تَسَاءَلُونَ بِهِ وَالأَرْحَامَ إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلَيْكُمْ رَقِيباً ï´¾(1)[النساء آية: (1)]
ï´؟يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ وَقُولُوا قَوْلاً سَدِيداً (70) يُصْلِحْ لَكُمْ أَعْمَالَكُمْ وَيَغْفِرْ لَكُمْ ذُنُوبَكُمْ وَمَن يُطِعِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ فَقَدْ فَازَ فَوْزاً عَظِيماًï´¾(71)[الأحزاب آية: (70 ، 71)]
أما بعد : ـ

فإن أصدق الحديث كتاب الله وخير الهدي هدي محمد صلى الله عليه وسلم وشر الأمور محدثاتها وكل محدثة بدعة وكل بدعة ضلالة وكل ضلالة في النار .
ï؛‡ن الله عز وجل اصطفى هذه الامة بخير دين , وأرسل اليها خير رسول خاتما للنبوة وجعله بشيرا ونذيرا وسراجا منيرا ,من أطاعه وآمن به واستن بسنته واهتدى بهديه كان على الصراط المستقيم ,وسار على السبيل القويم الذي يقود الى جنان رب العالمين الذي خلق الخلق وعلم ماهم عاملون ,ولا تخفى عليه خافية في الارض ولا في السماء ,يعلم ما ï؛ƒعلنا وما أسررنا ,ومنï±* سبحانه علينا أن جعل هذا الدين كاملا لانقصان فيه صالحا لكل زمان ومكان ,ولكل عصر ومصرفقال جل وعلاï´؟اليوم أكملت لكم دينكم وأتممت عليكم نعمتي ورضيت لكم الاسلام ديناï´¾[1]ولم يترك جل وعلا شاردة ولا واردة الا بينها لنا في كتابه وعلى لسان نبيه صلى الله عليه وسلم,قال الله جل وعلاï´؟ونزلناعليك الكتاب
تبيانا لكل شيء وهدى ورحمة وبشرى للمسلمينï´¾[2],وقال سبحانه وتعالى ï´؟مافرطنا في الكتاب من شيءï´¾[3],فما تنزل بالبشرية نازلة الا وفي شرع الله حكمها , ولايستجد مستجد الا وفي كتاب الله وسنة نبيه صلى الله عليه وسلم بيانها وفصل القول فيها ,سواء علمه من علمه أوجهله من جهله, ولقد باتت الساحة المعاصرة تعج بالنوازل والمحدثات في العبادات والمعاملات على حد سواء , ï؛ƒما العبادات فقد أرشدنا الشرع الحكيم الى أن كل محدثة بدعة فقدقال صلى الله عليه وسلم (ï؛‡ياكم ومحدثات الامور , فانها ضلالة)[4]وقال أيضا عليه الصلاة والسلام من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد)[5],أما المعاملات فقد أوكلها الشرع الى القواعد الكلية والاصول العامة للشريعة ترد اليها ويرجع اليها في معرفة حكم ما استجد منها ,ومن النوازل المالية المعاصرة التي عمت مجتمعاتنا الاسلامية وكثر التعامل بها نازلة الشرط الجزائي , هذا المصطلح الوافد علينا من بلاد الغرب يصطلح عليه أيضا بالتعويض الاتفاقي , وارتبط به مصطلح آخر وهو مصطلح المقاولة ,ولقد اهتم كثير من الفقهاء والباحثين المعاصرين بهذا الموضوع لكن ظهر لي أنهم لم يوفوه حقه كما سيأتي الكلام عنه.
أهمية الموضوع :
ï؛‡ن لهذا الموضوع أهمية كبيرة يمكن تجليتها في النقاط الآ تية :
1- كونه موضوعا معاصرا من النوازل المستجدة التي ينبغي العناية بها واستجلاء غوامضها.
2-كونه يمس جانب الاقنصاد والمعاملات المالية في المجتمع الاسلامي المعاصر.
3-ï؛‡ن هذاالموضوع يعالج قضية أصبح العمل جاريا بها في التعاملات المالية المعاصرة في القطاعين العام والخاص .
4-وأن القوانين الوضعية في الدول العربية أضحت تقرالعمل بالشرط الجزائي مما يحتم البحث عن حكم الشرع فيه.
5-و أن عقد المقاولة أصبح شاملا لكل المهن الحرة في ميدان مقاولات الأشغال وعقود التوريد.
وهذه في اعتقادي محفزات كافية للبحث في الموضوع وخوض غماره والبحث في غوامضه والإ¹طلاع على حقائقه.
الدراسات السابقة
لقد وجدت أن عددا من الباحثين اهتموا بهذا الموضوع كل يراه من زاوية معينة يجمعهم نفس العنوان ويفرقهم التناول والمنظور , ومن الذين كتبوا في الشرط الجزائي بمنظور شرعي وقانوني:
1-عبد المحسن سعيد الرويشد,أعد رسالة دكتوراه بعنوان (الشرط الجزائي في الفقه الاسلامي دراسة مقارنة).
2-محمد بن عبد العزيز بن سعد اليمني, أنجزرسالة دكتوراه بعنوان (الشرط الجزائي وأثره في العقود المعاصرة دراسة فقهية مقارنة).
3-علي السالوس ,له بحث بعنوان (الشرط الجزائي وتطبيقاته المعاصرة) بحث مقدم للمجمع الفقهي الاسلامي بجدة.
4-محمد علي الصوا , صدر بحث بعنوان ( الشرط الجزائي في الديون دراسة مقارنة)بحث منشور في مجلة الشريعة والدراسات الاسلامية جامعة الكويت.
5-أسامة الحموي, ألف كتاب بعنوان ( الشرط الجزائي وسلطة القاضي في تعديله دراسة مقارنة في الفقه الاسلامي والقانون).
وهذه الدراسات كلها ï؛‡ما عرضت لجوانب معينة من الموضوع كتطبيقاته في الديون أو سلطة القاضي عند التنازع , أو توسعت في النظر ï؛‡لى العقود التي يمكن أن يدخلها الشرط الجزائي وأغفلت أهم مجال يحكمه هذا التعامل وهو عقد المقاولة الذي انتهيت ï؛‡لى أنه لم يكتب فيه حسب علمي سوى :
1-عبد الرحمان بن عايد بن خالد العايد , له بحث بعنوان (عقد المقاولة )نشر من قبل جامعة اﻹمام محمد بن سعود اﻹسلامية .
2-وهبة الزحيلي , بحث بعنوان (عقد المقاولة) بحث مقدم للمجمع الفقهي الاسلامي.
3-زياد شفيق قرارية , رسالة ماجستير بعنوان (عقد المقاولة في الاسلام وما يقابله في القانون المدني).
4- ï؛‡براهيم شاشو له بحث بعنوان(عقد المقاولة في الفقه الاسلامي )منشور بمجلة جامعة دمشق للعلوم الاقتصادية والقانونية , المجلد 26 العدد الثاني -2010م.
الجديد في هذه الدراسة
الشيء الجديد في هذه الدراسة هو أمران :
أحدهما الجمع بين البحث في الشرط الجزائي والبحث في عقد المقاولة في بحث واحد لأن الأبحاث السالفة تدرس الشرط الجزائي بتفصيل ثم تذكر شيئا عن المقاولة أو لاتذكر شيئا أصلا أو العكس لذلك رأيت أن يجمعا معا في بحث واحد.
الأمر الثاني وهو الاشتغال على القانون المغربي لأن كل ï»·بحاث التي أشرت اليها آنفا لم تلتفت اليه ولم تعرج عليه مع ذكرها لقوانين دول
كثيرة.
وأود أن أشير هذا الصدد أن القانون المغربي اهتم بتنظيم موضوع الشرط الجزائي فيما يتعلق بمجال الصفقات العمومية التي تنجز لصالح الدولة والقطاع العام باستثناء مجال الأوقاف[6] وذلك صيانة للأشغال والتوريدات التي تنجز لصالح الدولة من تواطؤ الادارة ومن عبث المقاولات .
أما مايتعلق بالصفقات التي تنجز لفائدة القطاع الخاص فقد أبقى عليها القانون كما هي في قانون الالتزامات والعقود الذي يقتضي أن العقد شريعة المتعاقدين ,ففتح هذا القانون الباب للأشخاص الذاتين والمعنويين للاتفاق على الشروط الجزائية التي يمكن أن تحمي مصالحهم .
منهج البحث
اقتضت مني منهجية البحث أن أسير وفق هذه الخطوات :
1-ارتأيت تقسيم البحث ï؛‡لى فصلين خصصت الاول للشرط الجزائي والثاني للشرط الجزائي في عقد المقاولة .
2- قمت بجمع أقوال العلماء في الشرط الجزائي وفي تعريفهم له وأقوالهم في الشروط المقترنة بالعقود.
3- لجأت لدراسة القضية من الناحية الشرعية .
4- ثم عرجت لدراستها من الناحية القانونية.
5- عقدت مقارنة بين الشريعة والقانون .
6-قمت بالترجيح فيما اذا كانت المسألة تتجاذبها مذاهب وأقوال عدة.
7- حرصت على تحرير المصطلحات لغويا واصطلاحيا من الناحية الشرعية والقانونية.
8-جعلت لكل مبحث ولكل فصل خلاصة في آخره

خطة البحث
-المقدمة

الفصل الأول :الشرط الجزائي

المبحث الأول : تعريف الشرط في اللغة والاصطلاح
المبحث الثاني : أنواع الشروط والأصل فيها
المبحث الثالث : تعريف الجزاء والمقصود بالجزاء عند الاخلال
المبحث الرابع : تعريف الشرط الجزائي
المبحث الخامس : التخريج الفقهي للشرط الجزائي
المبحث السادس : شروط استحقاق الشرط الجزائي وأغراضه
المبحث السابع : حكم الشرط الجزائي
الفصل الثاني : الشرط الجزائي في عقد المقاولة
المبحث الأول : تعريف العقد
المبحث الثاني : تعريف المقاولة وأركانها
المبحث الثالث : تكييف عقد المقاولة في الفقه الاسلامي
المبحث الرابع : آثار عقد المقاولة
المبحث الخامس : حكم الشرط الجزائي في عقد المقاولة
الخاتمة
وأسأل الله عزوجل أن يجعل هذا العمل خالصا لوجهه الكريم , وأن يجعل فيه النفع للاسلام والمسلمين وألا يكون مجرد تسويد للورق والتحلي بحلية السرق , ï؛‡نه قريب مجيب الدعاء , وبه الاستعانة وعليه التكلان جل جلاله ولا اله غيره , وصلى الله على محمد وعلى آله وصحبه وسلم تسليما كثيرا .

الفصل الأول :الشرط الجزائي

المبحث الأول : تعريف الشرط في اللغة والإصطلاح
الشرط في اللغة :
جاء الشرط في اللغة لمعاني عديدة منها ماذكره صاحب القاموس المحيط بقوله :
)الشرط الزام الشيء والتزامه في البيع ونحوه كالشريطة ج شروط ,... وبالتحريك العلامة ج أشراط وكل مسيل صغير يجيءمن قدر عشر أدرع , وأول الشيء وزيادة المال وصغارها , والاشراف أشراط أيضا...)[7]
والذي يهمنا من المعاني في التعاريف اللغوية معنى الالزام والالتزام,قال محمدعلي الصوا( للشرط عدة معان في اللغة، والذي يعنينا منها ما جاء في لسان العرب من أنه: إلزام الشيء والتزامه في بيع ونحوه، والشرط: العلامة، والجمع أشراط([8]).
الشرط في الاصطلاح :
قال الجرجاني في التعريفات : (تعليق شيء بشيء حيث ï؛‡ذا وجد الأول وجد الثاني وقيل الشرط : مايتوقف عليه وجود الشيء ويكون خارجا عن ماهيته ,
ولايكون مؤثرا في وجوده , وقيل الشرط : مايتوقف ثبوت الحكم عليه ,...وفي الشريعة عبارة عما يضاف الحكم اليه وجودا عند وجوده لا وجوبا )[9].
وقد اختلف الأصوليون في تعريف الشرط , قال بدر الدين الزركشي : (وأما في الاصطلاح فذكر فيه حدود أولاها ماذكره القرافي وهو أن الشرط مايلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده وجود ولا عدم لذاته ...).[10]
الشرط في اصطلاح الفقهاء :
قال الصنعاني : (والشرط في عرف الفقهاء ما يلزم من عدمه عدم الحكم أو سبب سواء علق بكلمة شرط أولا).[11]
وهذا التعريف شبيه بتعريف الاصوليين , غير أنه غير مانع حيث لايمنع من دخول السبب , ولا يمنع مقارنة الشرط للسبب, ولايمنع من دخول العلة أيضا وعليه فهو تعريف قاصر على تعريف الشرط باقتران الحكم بوجوده , وانعدامه عند انعدام الشرط فبالتالي دورانه معه وجودا و عدما وهذا من خصائص العلة , والصواب في تعريف الشرط زيادة ( ولا يلزم من وجوده وجود الحكم لذاته ) كما قد سلف في تعريف القرافي عليه رحمة الله الذي نقله الزركشي كما مرï±* .
قال في سبيل الفلاح : (في الاصطلاح فان الشيء الذي يتعلق بشيء آخر اماأن يكون جزء منه وداخلا في جملته كالركوع أو السجود بالنسبة للصلاة فهذا يسمى ركنا , واما أن لا يكون جزءا منه وحينئذ فاما أن يكون مؤثرا فيه بحسب الظاهر كعقد البيع الذي يبيح للمشتري ملك المبيع وللبائع ملك الثمن , فهذا يسمى علة , واما أن لا يكون مؤثرا فيه بحسب الظاهر وحينئذ فاما أن يكون مفضيا ومؤديا اليه في الجملة , كالوقت بالنسبة للصلاة فهذا يسمى سببا , وان لم يكن مفضيا ومؤديا اليه فاما أن يتوقف الشيء عليه بحيث لا يحصل الا بحصوله وذلك كالطهارة بالنسبة للصلاة فانه يسمى شرطا و علامة ).[12]
يستفاد من هذا التعريف أن الشرط هوماتعلق الحكم به ولم يكن مؤثرا فيه بحسب الظاهر , ولم يكن مفضيا اليه ولكن الحكم يتوقف عليه ولايحصل الا بحصوله .
وهذا التعريف فيه من الغموض والتعقيد ماهو ظاهر , وعلى كل حال فهو لايخرج عن التعريف الاصولي , فخلاصة هذا التعريف أن الشرط ما توقف الحكم على وجوده دون ان يكون داخلا في ماهيته , مع عدم لزوم وجود الحكم عند وجوده وهذا نفسه هو التعريف الاصولي .
-تعريف الشرط في القانون المغربي :
عرف المشرع المغربي الشرط بأنه(تعبير عن اﻹرادة يعلق على أمرمستقبل وغير محقق الوقوع ,ï؛‡ما وجود الالتزام أو زواله).[13]

نخلص مما سلف ï؛‡لى أن :
-الشرط في اللغة له معاني كثيرة يهمنا منها معنى الالزام والالتزام.
- اختلف علماء الأصول في تعريف الشرط والمختار تعريف القرافي : (مايلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده وجود ولا عدم لذاته ).
- تعريف الفقهاء لايبعد كثيرا عن تعريف الأصوليين ان لم نقل أنه نفس تعريفهم.
-القانون المغربي يعتبر الشرط تعبيرا عن الارادة مع التعليق على أمر غير واقع ينشأ على ï؛‡ثره الالتزام أو يرفع به .

أنواع الشروط والأصل فيها:

-المطلب الأول : أنواع الشروط :

من العلماء من قسم الشروط ï؛‡لى ثلاثة أقسام وهي :
أ- الشرط الشرعي : هو ماقرره الشرع من شرائط الانعقاد والصحة والنفاذ واللزوم[14]. وقيل هو الذي يكون اشتراطه بحكم الشارع.[15]
ويتفرع هذا القسم الى : شروط الانعقاد , وشرط النفاذ, وشروط الصحة , وشروط اللزوم.

* مثال شرط الانعقاد : كالعقل فلا ينعقد عقد المجنون ولاالمغمى عليه ولا الصبي الذي لايعقل بالتفاق أهل العلم .[16]
*شرط النفاذ : يشترط في بيع المحجور أن يكون رشيدا فان بيع السفيه والمحجور لاينفذ, وشراؤه موقوف على نظر وليه.[17]
*شرط الصحة : كاشتراط التمييز في عقد البيع.[18]
*شرط اللزوم : وشرط اللزوم التكليف بمعنى الرشد والطوع.[19]
ب-الشرط الجعلي : وهوما شرطه أحدالعاقدين لتحقيق غرض معين,[20]وقيل هوالذي يكون اشتراطه بتصرف المكلف وارادته,ومثاله : الشروط التي يشترطها الزوج ليقع الطلاق على زوجته[21].
ج-الشرط التقييدي : وهو التزام أمر لم يوجد في العقد ,زائد على أصل مقتضى العقد.[22]
كأن يقول الرجل وقفت على أولادي من كان منهم طالبا للعلم[23] , وكأن يبيع الشخص لآخر منزلا على أن يسكنه سنة[24] ,أوباع عبدا على أن يستخدمه البائع شهرا[25].

المطلب الثاني : الأصل في الشروط

اختلف العلماء في الأصل في الشروط تبعا لاختلافهم في الشروط المقترنة بالعقود فمنهم الموسع ومنهم المضيق, فأوسع المذاهب في الشرط مذهب أحمد[26] ومالك[27] , ثم مذهب أبي حنيفة[28] والشافعي,[29] وقد لخص ابن تيمية –رحمه الله-مذاهب الفقهاء وخلص ï؛‡لى أن الأصل في الشروط اﻹباحة وقد ناصره في ذلك تلميذه ابن القيم , قال شيخ الاسلام ابن تيمية : (الذي يمكن ضبطه منها قولان : أحدها أن يقال الأصل في العقود والشروط فيها الحظر , ï؛‡لا ماورد الشرع باجازته , وهوقول أهل الظاهر , وكثير من أصول أبي حنيفة تبنى على هذا , وكثير من أصول الشافعي وأصول طائفة من أصحاب مالك وأحمد)[30] ثم قال -رحمه الله - (والقول الثاني أن الاصل في العقود والشروط الجواز والصحة , ولايحرم منها ويبطل الاما دل الشرع على تحريمه وابطاله نصا أو قياسا)[31]ثم قال -رحمه الله -: ( وقد جاء الكتاب و السنة بالأمر بالوفاء باالعهود والشروط, والمواثيق , والعقود , وبأداء الأمانة , ورعاية ذلك , والنهي عن الغدر ونقض العهودوالخيانة والتشديد على من يفعل دلك ...واذا كان جنس الوفاء ورعاية العهد مأمورابه , علم أن الأصل صحة العقود والشروط , ï؛‡ذلا معنى للتصحيح ï؛‡لا ما ترتب عليه أثر, وحصل به مقصوده , ومقصود العقد هو الوفاء به و ...عن أبي هريرة رضي الله عنه قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : ((الصلح جائز بين المسلمين الا صلحا أحل حراما أو حرم حراما , المسلمون عند شروطهم))[32]قال الترمذي حديث حسن صحيح, وهذا المعنى هو الذي يشهدله الكاتب والسنة , وهو حقيقة المذهب )[33]وقال -رحمه الله -: ( وï؛‡نما المشترط له أن يوجب بالشرط ما لم يكن واجبا بدونه, فمقصود الشرط وجوب مالم يكن واجبا ولا حراما بدون الشرط فالشرط يوجبه .)[34]
وقال رحمه الله : (والقياس المستقيم في هذا الباب الذي عليه أحمد وغيره من فقهاء الحديث أن اشتراط الزيادة على مطلق القيد, واشتراط النقص جائز , ما لم يمنع منه شرع)[35]
وقال ابن القيم مؤكدا كلام شيخه : (فصل ما لم يبطله الشارع من الشروط صحيح
الخطأ الرابع لهم : اعتقادهم أن عقود المسلمين وشروطهم ومعاملاتهم كلها على البطلان حتى يقوم دليل على الصحة , فاذا لم يقم عندهم دليل على صحة شرط أو عقد أو معاملة استصحبوا بطلانه , فأفسدوا بذلك كثيرا من معاملات الناس وعقودهم وشروطهم بلا برهان من الله بناء على هذا الأصل .وجمهور الفقهاء على خلافه , وأن الأصل في العقود والشروط الصحة ï؛‡لاما أبطله الشارع أونهى عنه , وهذا القول هو الصحيح , فاظ•ن الحكم ببطلانها حكم بالتحريم والتأثيم ,ومعلوم أنه لا حرام ï؛‡لا ما حرمه الله ورسوله , ولا تأثيم ï؛‡لا ما أثم الله ورسوله فاعله , كما أنه لا واجب ï؛‡لا ما أوجبه الله , ولاحرام ï؛‡لاما حرمه الله , ولا دين ï؛‡لاما شرعه الله , فالأصل في العبادات البطلان حتى يقوم دليل على الأمر , والأصل في العقود والمعاملات الصحة حتى يقوم دليل على البطلان و التحريم...)[36]
وقد استفاض شيخ الاسلام ابن تيمية وتلميذه ابن القيم في ذكر الأدلة الشرعية المؤيدة لما ذهبا ï؛‡ليه من أن الأصل في الشروط والعقود الجوازو الاباحة, قال شيخ الاسلام في القواعد النورانية : (...فأما ï؛‡ذا شرط مايقصد بالعقد لم يناف مقصوده , هذا القول هو الصحيح بدلالة الكتاب والسنة واﻹجماع والاعتبار مع الاستصحاب وعدم الدليل المنافي ).[37]


نخلص مماسلف ï؛‡لى أن:
-الشروط أنواع منها : *الشرط الشرعي : وهو ماكان اشتراطه بحكم الشارع.
*الشرط الجعلي : مايشترطه المكلف بمحض ارادته.
*الشرط التقييدي : التزام أمر لم يوجد في العقد ,زائد على أصل مقتضى العقد.
-اختلاف الفقهاء في الشروط راجع لاختلافهم في الشروط المقترنةبالعقد فالمضيقون يرون الأصل الحظر , والموسعون يرون الأصل الجواز والاباحة.
-ذهب شيخ الاسلام وتلميذه ï؛‡لى ترجيح القول بالجواز ï؛‡لا مادل الدليل على تحريمه.
- الراجح مااختاره شيخ الاسلام لقوة مستنده ,ولوجاهة استدلاله ولحاجة الناس ï؛‡لى استحداث شروط يحفظون بها حقوقهم فالقول بالحظر يضيق على الناس ويسد عليهم باب التيسير , ويفتح باب التلاعب بحقوق الناس وأموالهم . والله أعلى وأعلم .

تعريف الجزاء والمقصود بالجزاء عند الإخلال بالشرط

المطلب الأول : الجزاء في اللغة

قال أبوالهيثم (الجزاء يكون ثوابا ويكون عقابا) قال الفراء (لايكون جزيته الا في الخير وجازيته في الخير والشر).[38]
وجاء في القاموس المحيط : (الجزاء المكافاة على الشيء .
تجازى دينه وتجازى بدينه تقاضاه .
أجزأ كذا عن كذا قام مقامه ولم يكف .)[39]
قال الخليل بن أحمد : (جزي ,يجزي أي كافأ باﻹحسان وباﻹساءة ... وتجازية ديني تقاضيته).[40]
وجاء في المعجم الوسيط : (جزى الشيء جزاء كفى وأغنى .
جزى فلانا بكذا كافأ , جزى فلانا حقه قضاه .
جازاه أثابه وجازاه عاقبه).[41]
فالجزاء في اللغة هو المكافأة وتكون ثوابا كما تكون عقابا وتكون على الخير كما تكون على الشر .
وقد ورد الجزاء في القرآن بتلك المعاني اللغوية.[42]

المطلب الثاني : المقصود بالجزاء عند الاخلال بالشرط

ورد الجزاء في اللغة لمعنى العقاب كما ورد لمعنى الثواب , والظاهر أن المراد بالجزاء في هذا الموضع ï؛‡نما هو العقاب دون الثواب , قال الشيخ السالوس :
(والمراد بالجزاء هنا العقاب دون الثواب والشرط الجزائي يعني الجزاء المترتب على اﻹخلال بالشرط , والمكافأة على اﻹخلال بالشرط لاتكون ثوابا).[43]

نخلص مما سلفï؛‡لى أن الجزاء يأتي لمعان أهمها العقاب والثواب , وقد أتى الجزاء في القرآن بهذين المعنيين , والمراد بالجزاء عند اﻹخلال بالشرط ï؛‡نما هو العقاب دون الثواب.

المبحث الرابع : تعريف الشرط الجزائي


عرف المعاصرون الشرط الجزائي بتعريفات عديدة منها :
1-فعرفه مجمع الفقه اﻹسلامي بجدةفي قراره رقم 109 (3/12)الصادر بتاريخ جمادى الآخر 1421ه : (هو اتفاق بين المتعاقدين على تقدير التعويض الذي يستحقه من شرط له عن الضرر الذي يلحقه ï؛‡ذا لم ينفذ الطرف الآخر ماالتزم به أو تأخر في تنفيذه )[44]
الملحوظات حول التعريف :
أ-لم يذكر التعريف هل الشرط الجزائي مقترن بالعقد أم هو منفصل عنه ؟, هل هواتفاق قبل العقد أم بعده؟.
ب- ذكر التعريف حالة التأخر وعدم التنفيذ , ولم يذكر حالة اﻹخلال مثل التنفيذ المعيب والتنفيذ الجزئي .
2-وعرفه صالح بن عبد الله بن حميد : (الشرط الجزائي هو اتفاق بين المتعاقدين على مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن من المدين , ï؛‡ذا لم ينفذ ماالتزم به أوتأخر في تنفيذه ). [45]
الملحوظات على التعريف :
أ‌- تخصيصه بالدين مع أنه يدخل غيره من العقود.
ب‌- جعله الشرط الجزائي يتحمله المدين دون الدائن , مع أنه قد يتحمله الدائن في حال اخلاله بتسليم الدفعات في الوقت المحدد اذا كان الدين على شكل دفعات .
ت-لم يذكر التعريف هل الشرط الجزائي مقترن بالعقد أم هو منفصل عنه ؟, هل هواتفاق قبل العقد أم بعده؟.
ج- ذكر التعريف حالة التأخر وعدم التنفيذ , ولم يذكر حالة اﻹخلال مثل التنفيذ المعيب والتنفيذ الجزئي .
3-وعرفه الشيخ علي السالوس : (والشرط الجزائي يعني الجزاء المترتب على اﻹخلال بالشرط .... وهومن الشروط الوضعية التي يتفق عليها المتعاقدون). [46]
ملحوظات على التعريف :
أ-تعرف الشيء بأجزائه .
ب- لم يربط الشرط الجزائي بأي عقد وجعله مجرد اﻹخلال بالشرط فيكون كل اخلال بالشرط مستحقا لجزاء أي عقاب .
ج- لم يبين محل الشرط الجزائي والجهة الملتزمة به.
د- قوله ( يتفق علها المتعاقدون ) يوهم حله في كل المعاملات حتى الربوية منها .
4-وعرفه وهبة الزحيلي : ( هو اتفاق طرفي اﻹلتزام سلفا على مقدار التعويض الذي يدفعه المدين عند عدم تنفيد التزامه أو التأخر في تنفيده ).[47]
الملحوظات على التعريف :
أ-تخصيصه الشرط الجزائي بالدين رغم شموله لغيره من العقود .
ب- ذكر التعريف حالة التأخر وعدم التنفيذ , ولم يذكر حالة اﻹخلال مثل التنفيذ المعيب والتنفيذ الجزئي .
ج- قوله(سلفا ) يوهم أن الشرط الجزائي يكون سابقا للعقد.
ح- لم يقرنه بحال الضرر.

5-وعرفه الشيخ علي محمد الصوا : (هواتفاق مقترن بعقد أولاحق له يحدد بموجه العاقدان مسبقا مبلغا من المال أو تعويضا تأخيريا لمن اشترط له عند عدم الوفاء بالدين أو التأخر فيه)[48]
ملحوظات على التعريف :
أ-تخصيصه بالدين كما سلف عند الشيخ الزحيلي وغيره .
ب-قوله (يحدد العاقدان بموجبه مسبقا ) مناقض لقوله ( مقترن بعقد أو لاحق له )
وهذا يجعل التعريف فيه نوع من اﻹضطراب .
ج- تردده بين العقوبة المالية والتعويض في قوله (مبلغا من المال أو تعويضا )
ح- لم يقرنه بحال الضرر.
6- وعرفه محمد عثمان شبير : (اتفاق المتعاقدين في ذات العقد أوفي اتفاق لاحق , بشرط أن يكون ذلك قبل اﻹخلال بالالتزام على مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن عند عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه أو التأخر عنه فيه)[49]
الملحوظات على التعريف :
أ‌- تخصيصه بالدين.
ب‌- لم يشر ï؛‡لى حالة التنفيذ المعيب أوالجزئي .
7-وعرفه الحموي : (اتفاق المتعاقدين على تقدير التعويض الذي يجب على المدين دفعه للدائن في حالة عدم الالتزام أو التأخر في تنفيذه جزاء لما سببه المدين من ضرر لحق بالدائن).[50]
الملحوظات على التعريف :
أ- تخصيص الشرط الجزائي بالدين .
ب- جعله التعويض مخصوصا بالمدين دون الدائن .
ج- لم يذكر محل اﻹتفاق أهو قبل العقد أم أثناءه أم هو لاحق وزائد عن العقد.
ح-لم يذكر حالة التنفيذ المعيب والتنفيذ الجزئي .
ويحسب له قوله (من الضرر) فجعل التعويض مرتبطا بالضرر لا بمجرد اﻹخلال الذي لا ينتج عنه ضرر.
8- وعرفه زكي الدين شعبان :(عبارة عن بند تبعي اتفق عليه المتعاقدان مسبقا مقتضاه التزام كل من المتعاقدين بتعويض مالي محدد عادل عن الضررالناشئ عن اﻹخلال بالالتزام).[51]
الملاحظات على التعريف :
-عدم ذكره حالة التنفيذ الجزئي , والتنفيذ المعيب.
ويحسب له في هذا التعريف عدم تخصيص الشرط الجزائي بالدين , كما يحسب له تنبيهه الى عدالة التعويض وارتباطه بالضرر لابمجرد اﻹخلال .
9-قال السنهوري يعرفه : (اتفاق على مقدارالتعويض الذي يستحقه الدائن اذا لم يقم المدين بالتزامه ).[52]
الملحوظات على التعريف :
أ‌- التخصيص بالدين .
ب‌- جعله مستحقا من طرف الدائن دون المدين .
ت‌- لم يذكرمحل اﻹتفاق أهومقرون بالعقد أم منفصل عنه , سابق عنه أو لاحق .
ث‌- لم يذكر حالة التنفيذ الجزئي والتنفيذ المعيب.
10-وعرفه أحمد حشمت : (اتفاق المتعاقدين في ذات العقد أو في عقدلاحق –بشرط أن يكون ذلك قبل اﻹخلال بالشرط – على مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن عند عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه أو التأخر عنه فيه).[53]
الملحوظات على التعريف :
أ‌- التخصيص بالدين .
ب‌- جعله مستحقا للدائن دون المدين.
ت‌- لم يربطه بحال الضرر.
ث‌- لم يشر ï؛‡لى عدالة التعويض .
ج‌- لم يذكر التنفيذ الجزئي والتنفيذ المعيب.
11-وعرفه جميل شرقاوي اتفاق سابق على تقدير التعويض الذي يستحقه الدائن في حالة عدم التنفيذ أو التأخير فيه).[54]
ملحوظات على التعريف :
أ-قوله ( اتفاق سابق ) يوهم أنه سابق على العقد .
ب-تخصيصه بالدين .
ج- لم يذكر حالة الضرر.
ح-لم يذكر مقدار التعويض وعدالته .
خ-جعله مستحقا للدائن دون المدين .
د-لم يذكرحالة التنفيذ الجزئي والتنفيذ المعيب.
12-وعرفه عادل قربال هو شرط يوضع لمعاقبة الطرف المخل في العقد لمصلحة الطرف الملتزم بالعقد كنوع من التعويض ).[55]
الملحوظات على التعريف :
أ-لم يوضح الجهة الواضعة للشرط .
ب-لم يبين نوع اﻹخلال .
ت- لم يوضح هل الشرط مقترن بالعقد أم هو بند منفل ولاحقبه.
ج-لم يذكر حالة الضرر .
ح-لم ينبه الى عدلة التعويض.

13-وعرفه خالد العوضي : (هو اتفاق بين الطرفين على التعويض المستحق عند تحقيق المخالفة ).[56]
الملاحظات على التعريف :
أ‌- لم يبين محل هذا اﻹتفاق .
ب‌- لم يذكر حالة الضرر.
ت‌- لم يشر الى عدالة التعويض.
14- وعرفه محمد بن عبدالعزيز اليمني : (التزام زائد يتفق بموجبه المتعاقدان على تعيين التعويض الشرعي الذي يستحق عند اﻹخلال اﻹختياري المضر بالمشترط).[57]
الملاحظات على التعريف :
أ- لم يذكر هل هو سابق للعقد أم هولاحق له أو هومقترن به .
ب- قوله (التعويض الشرعي ) يوهم أنه محدد من طرف الشارع وليس متواضعا عليه مما يجعل التعريف فيه نوع تناقض ونوع اضطراب .
ت- لم يذكر حالة التنفيذ المعيب والتنفيذ الجزئي .
15-عرفه زهدي يكن بقوله : (هو التعويض الذي يشترطه العاقدان في العقد ويقدرانه بنفسهما عندعدم القيام بتنفيذ الموجب أوعند حصول التأخير في الوفاء ).[58]
الملحوظات على التعريف :
-جعله الشرط الجزائي تعويضا والذي نراه صوابا هو أن الشرط الجزائي عقوبة وليست تعويضا كما سلف بيانه في موضعه .
- جعله الشرط الجزائي مشروطا من كلا طرفي العقد والذي نراه أن العقد يشترط من جانب واحد وهو رب العمل لكون اشتراطه من طرف الأجير يعود ï؛‡لى الربا وهو حرام .
- ويلاحظ أنه لم يخصص الشرط الجزائي بالدين فهو بهذا يشمل كل العقود فيكون التعريف شاملا واسعا لولا ماانتقد عليه سالفا.
16-وعرفه سليمان مرقس بقوله : (اتفاق بمقتضاه يلتزم شخص بالقيام بأمر معين- يكون في الغالب دفع مبلغ من النقود-في حالة اخلاله بالتزام أصلي مقرر في ذمته أو تأخره في الوفاء بذلك الالتزام الأصلي جزاء له على هذا الاخلال أو التأخير وتعويضا للدائن عما يصيبه من ضرربسبب ذلك ).[59]
الملحوظات :
- تخصيصه بالدين.
- عدم ذكره لحالة الظروف الطارئة.
- عدم جعله الشرط موافقا لمقتضيات العدل .
- جعله الشرط الجزائي تعويضا وليس عقوبة .
17-وعرفه أنور سلطان بأنه : (اتفاق يقدرفيه المتعاقدان سلفا التعويض الذي يستحقه الدائن ï؛‡ذا لم ينفذ المدين التزامه أو ï؛‡ذا تأخر في تنفيذه)[60].
الملحوظات :
-تخصيصه بالدين .
-جعله الشرط الجزائي تعويضا .
-لم يذكر حالة التنفيذ المعيب .
- عدم اشتراط موافقته لمتطلبات العدل .
-عدم تنبيهه ï؛‡لى أن الشرط الجزائي يمكن عقده والاتفاق عليه بعد العقد قبل وقوع الضرر.
18-عرفه جواد محمود أحمد بحربأنه : (اتفاق ï؛‡ضافي يتبع العقد يلتزم بموجبه كل من طرفيه بالتعويض المقدر عما أخل به نحو صاحبه دون ظرف قاهر ).[61]
الملحوظات :
-جعله الشرط الجزائي تعويضا .
- جعله مطلوبا مشروطا من كلا الطرفين .
- لم يذكر حالة التنفيذ المعيب .
الخلاصة :
يتلخص مماسلف ذكره أشياء يمكن ï؛‡جمالها كالآتي :
1-أغلب التعاريف قرنت الشرط الجزائي بالدين .
2- تردد التعاريف بين كون الشرط الجزائي عقوبة أوتعويضا والظاهر أنه عقوبة تماشيا مع المعنى اللغوي ï؛‡ذ ليس من معانيه اللغوية التعويض .
3- يستخلص من التعريفات السالفة أن الشرط الجزائي يتميز بالخصيصات الآتية :
أ- شرط زائد ليس من ماهية العقد بذاته .
ب-شرط ملزم .
ت- شرط متواضع عليه بين المتعاقدين وليس من وضع الشرع ولا من وضع القانون.
ج- قد يكون أثناء العقد أوبعده قبل اﻹخلال أو المخالفة .
ح- لا يستحق الا عندالضرر كقوبة لمن سبب الضرر .
خ- أن يكون اﻹخلال اختياريا .
د- استحقاقه من كلا طرفي العقد .
ذ- أن يكون عادلا .
من خلال هذا يمكن أن أقول أن الشرط الجزائي هو(شرط زائد مكمل لمقتضيات العقد , متفق عليه بين المتعاقدين ويكون مقترنا بالعقد أو لاحقاله كعقوبة للذي لايفي بالتزاماته عن اختيار ملحقا الضررباللذي تعاقد معه غير خارج عن مقتضيات العدل )

المبحث الخامس : التخريج الفقهي للشرط الجزائي


اختلف العلماء في التكييف الفقهي للشرط الجزائي فمنهم من جعله قرينا للعربون بقرينة كونه توثقة للعقود , ومنهم من جعله من باب الكفالة والضمان حيث يضمن الأجير لرب العمل استيفاء عمله وأداء دينه عن طريق الشرط الجزائي المشروط من طرف رب العمل , ومنهم من جعله من قبيل الرهن الذي يحوزه صاحب الحق لضمان حقه والجامع بين هذه التكييفات كلها هي التوثقة وضمان الوفاء وعدم الاخلال بالالتزام , ولكن هل الشرط الجزائي كفالة أورهن أو عربون أو أنه معاملة مستقلة بذاتها ؟ وماهي أوجه التشابه وأجه الاختلاف بينها وبين الشرط الجزائي ؟

المطلب الاول الشرط الجزائي والعربون

1- تعريف العربون :

أ- في اللغة : قال الرازي في مختار الصحاح(العربون بوزن العرجون والعربون بفتحتين والعربان بوزن القربان الذي تسميه العامة الأربون يقال عربنه اذا أعطاه ذلك.)[62]
قال في القاموس المحيط : (العرب بالضم وبالتحريك خلاف العجم ...واﻹعراب اﻹبانة والافصاح عن الشيء ...والعربون محركة , وتبدل عينه همزة ما عقد به المبايعة من الثمن ).[63]
جاء في كتاب العين : (أعرب الرجل أفصح القوم و الكلام , وهو عرباني اللسان أي فصيح ... والعرب : النشاط والأرن ).[64]
قال الأصبهاني : (... قيل معناه التبيين واﻹيضاح ... وقيل التعريب : المنع واﻹنكار , وقيل الفحش والتقبيح , من عرب الجرح ï؛‡ذا فسد ,
ومنه الحديث : أن رجلا أتاه فقال : ï؛‡ن ابن أخي عرب بطنه , أيفسد , فقال : اسقه عسلا .ومن الأول حديث السقيفة : (أعربهم احسانا )أي أبينهم وأوضحهم ... ).[65]
جاء في المعجم الوسيط : (عرب , عروبا , وعرابة , وعروبية : فصح , ويقال عرب لسانه .
أعرب الكلام : بينه , ... وأعرب عن حاجته : ابان , وأعرب في البيع : أعطى العربون).[66]
العربون في اللغة يأتي لمعان أهما البيان واﻹفصاح والذي يهمنا من معانيه مايعقدعليه البيع من الثمن .
ب-العربون في الاصطلاح :
عرفه اﻹمام مالك بقوله : (وذلك فيما نرى والله أعلم أن يشتري العبد أوالوليدة , أو يتكارى الدابة , ثم يقول للذي اشترى منه , أوتكارى منه : أعطيك دينارا , أودرهما ,أوأكثر من ذلك أو أقل على أني ï؛‡ن أخذت السلعة , أو ركبت ما تكاريت منك فالذي أعطيتك هو من ثمن السلعة , أو من كراء الدابة , وï؛‡ن تركت ابتياع السلعة , أوكراء الدابة ,فما أعطيتك لك باطل بغير شيء.)[67]
قال الشوكاني : (وبمثل ذلك فسره عبدالرزاق عن زيد بن أسلم , والمراد أنه ï؛‡ذا لم يختر السلعة أو اكترى الدابة كان الدينار أونحوه للمالك بغير شيء , وï؛‡ن اختار هماأعطاه بقية القيمة أو الكراء).[68]
قال ابن رشد الحفيد : (وصورته أن يشتري الرجل شيئا فيدفع ï؛‡لى المبتاع من ثمن ذلك المبيع شيئا على أنه ï؛‡ن نفذ البيع بينهما كان ذلك المدفوع من ثمن السلعة , وï؛‡ن لم ينفذ ترك المشتري بذلك الجزء من الثمن عندالبائع ولم يطالبه به ).[69]
تعريف العربون في القانون :
قال عبد الرزاق السنهوري : (هو ثمن الحق في العدول عن عقد شراء أو ï؛‡جارة يجري اﻹتفاق بين طرفيه على تعيين هذا الثمن ليحق له العدول عن اﻹلتزام بذلك العقد).[70]
العربون في القانون المغربي :
عرفه قانون الالتزمات والعقود بأنه : (هو ما يعطيه أحد المتعاقدين للآخر بقصد ضمان تنفيذ تعهده).[71]
2-حكمه :
قال الصنعاني : (واختلف العلماء في جوازهذا البيع فأبطله مالك والشافعي لهذا النهي ولما فيه من الشرط الفاسد والغرر ودخوله في أكل المال بالباطل وروي عن عمر وابنه وأحمد جوازه ).[72]
قال ابن رشد : ( فجمهور علماء الأمصار على أنه غير جائز وحكي عن قوم من التابعين أنهم أجازوه , منهم مجاهد وابن سيرين ونافع بن الحارث وزيد بن اسلم ..., وï؛‡نما صار الجمهور ï؛‡لى منعه لأنه من باب الغرر والمخاطرة وأكل المال بغير عوض , وكان زيد يقول : (أجازه رسول الله صلى الله عليه وسلم ), وقا أهل الحديث : ذلك غير معروف عن رسول الله صلى الله عليه وسلم.)[73]
قال ابن جزي : (بيع العربان وهو ممنوع ان كان على أن لايرد البائع العربان الى المشتري اذا لم يتم البيع بينهما فان كان على أن يرده اليه اذا لم يتم البيع فهو جائز).[74]
قال السيد سابق : (وقد ذهب جمهورالعلماء الى عدم صحة هذا البيع لما رواه بن ماجه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع العربان[75] ,وضعف اﻹمام أحمد هذا الحديث وأجاز بيع العربون...)[76]
والذي تطمئن اليه النفس وتميل اليه في هذا الموضع القول بقول الجمهور لأن المسألة يتجاذبها طرفا الحل والحرمة , والأحوط الأخذ بالتحريم والمنع والله تعالى أعلم .
3-أوجه التشابه بين العربون والشرط الجزائي
يشابه العربون الشرط الجزائي في أوجه أوضحها مايأتي :
أ-كلا منهما ï؛‡لتزام .
ب-كلاهما يقصد منه سلامة العقود من التلاعب وحث المتعاقدين على التنفيذ.
ج-كلاهما يتضمن تقديرا لمبلغ يدفع عند اﻹخلال بالعقد وعندالعدول عنه .[77]
4-أوجه اﻹختلاف بين الشرط الجزائي والعربون
بين الشرط الجزائي والعربون فروق ظاهرة أهمهامايأتي :

العربون	الشرط الجزائي
1-مقابل للعدول عن العقد. 2-دفعه غير مشروط بتحققالضرر. 3-دافع العربون بالخيار في تنفيذ العقد. 4-العربون جزء من الثمن . 5-العربون يتفق عليه وقت العقد. 6-العربون يقبض عند ï؛‡برام العقد . 7-العربون غير مرتبط بالتأخير أو العيب. 8-العدول بموجب العربون يؤدي الى فسخ العقد .	1-عقوبة للاخلال بالعقد. 2-دفعه مشروط بالضرر. 3- الملتزم بالشرط الجزائي عليه تنفيذ العقد 4-لاعلاقة له بالثمن أو الأجرة بل هوعقوبة عندتحقق الضرر. 5-يكون قبل العقد وبعده قبل حصول الضرر 6-يكون مـتأخرا حتى حصول الشرط أو الضرر. 7-الشرطالجزائي مرتبط بالتأخيروالعيب . 8-تحقق الشرطالجزائي لا يؤدي بالضرورة الى فسخ العقد [78]

ح‌- الترجيح :
يتبن من خلال هذه الفروق أن تكييف الشرط الجزائي على العربون غير سليم , اضافة الى أن العربون مختلف فيه مما يجعل حمل الشرط الجزائي على العربون أمرا خلافيا أيضا , والذي تطمئن اليه النفس أن الشرط الجزائي ليس بعربون البتة .

المطلب الثاني : الشرط الجزائي و الكفالة

1- تعريف الكفالة
أ-في اللغة :
الكفل الضعف قال الله تعالى ï´؟يؤتكم كفلين من رحمته ï´¾وقيل انه النصيب ...والكفل أيضا مااكتفل به الراكب وهو أن يدار الكساء حول سنام البيعر ثم يركب ...والكفيل الضامن و قد كفل به يكفل بالضم [79]
أ‌- الكفالة في اﻹصطلاح :
جاء في المعجم اﻹقتصادي اﻹسلامي قوله : (الكفالة ضم ذمة الكفيل الى ذمة الأصيل في المطابقة ).[80]
*تعريف الكفالة عند الحنفية : قيل ( ضم الذمة الى الذمة في المطالبة )وقيل (ضم ذمة الكفيل ï؛‡لى ذمة الأصيل في المطالبة بنفس أو دين ).[81]
*عند المالكية : (شغل ذمة أخرى بالحق )وقيل (التزام مكلف ديناعلى غيره أو طلبه من عليه لمن هو له بما يدل عليه ).[82]
*عند الشافعية ( عقد يحصل به التزام حق ثابث في ذمة الغير أو احضار من هو عليه , أو عين مضمونة )وقيل ( التزام حق ثابث في ذمة الغير ).[83]
*عند الحنابلة : (ضم ذمة الضامن الى ذمة المضمون عنه في التزام الحق فيثبت في ذمتهما جميعا ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما ).[84]
* عند الظاهرية , قال ابن حزم : (نقل الدين من ذمة المدين الى ذمة الكفيل ).[85]
*تعريف الكفالة في القانون المغربي :
عرفت مدونة اﻹلتزامات والعقود في الفصل 1117 الكفالة بأنها (عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء التزام المدين ï؛‡ذا لم يؤده هذا الأخير نفسه ).[86]
*خصائص الكفالة في القانون :
قال محيي الدين اسماعيل : (ويخلص من هذه التعريفات أن للكفالة خصائص أهمها :
1-الكفالة عقد بين الكفيل والدائن , والمدين ليس طرفا فيه ...
2-الكفالة عقد رضائي لم يشترط القانون فيه شكلا معينا
3-الكفالة عقد تابع يرتبط بحق شخصي يضمنه ويلقى مايلقاه من مصير.
4-الكفالة عقد تبرعي لأن الكفيل عادة ما يقدم كفالته تبرعا يتبرع به للمدين أما الدائن فلا تعتبر الكفالة بالنسبة ï؛‡ليه تبرعية بل معاوضة لأنه قدمالدين مقابل حصوله على الكفالة.)[87]
2-حكمها في الفقه اﻹسلامي :
هي مشروعة , وربما كانت مندوبة , ï؛‡ذا كان القائم بها واثقا بنفسه , ويأمن أن لايناله الضرر بسببها .[88]
*أدلة مشروعيتها :
أ-القرآن الكريم : قال الله تعالى على لسان يوسف عليه السلامï´؟ ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم ï´¾[89]
قال ابن عطية ({الزعيم } الضامن في كلام العرب ,ويسمى الرئيس زعيما لأنه يتضمن حوائج الناس).[90]
قال ابن كثير ({ï؛ƒنا به زعيم}وهذا من باب الضمان والكفالة ).[91]
قال ابن الجوزي : ({أنابه زعيم } أي كفيل لمن رده).[92]
قال البغوي : ({وأنا به زعيم } كفيل)[93]
ب-السنة النبوية الشريفة :
*أخرج الترمذي عن أبي أمامة الباهلي قال : (سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول في الخطبة عام حجةالوداع : (العارية مؤداة , والزعيم غارم , والدين مقضي )...قال الترمذي : (وحديث أبي أمامة حديث حسن ...).[94]
*وأخرج البخاري في صحيحه عن سلمةبن الأكوع رضي الله عنه قال : كنا جلوسا عند النبي صلى الله عليه وسلم ï؛‡ذ أتي بجنازة , فقالوا صل عليها , فقال ((هل عليه دين ؟)) قالوا : لا, قال ((فهل ترك شيئا))قالوا : لا, فصلى عليه , ثم أتي بجنازة أخرى , فقالوا : يارسول الله صل عليها , قال((هل عليه دين ؟)) قيل : نعم , قال((فهل ترك شيئا)) ,قالوا : ثلاثة دنانير , فصلى عليها, ثم أتي بالثالثة , فقالوا : صل عليها , قال ((هل ترك شيئا)) قالوا : لا , فقال ((فهل عليه دين ؟)) قالوا : ثلاثة دنانير , قال(( صلوا على صاحبكم )), قال أبوقتادة , صل عليه يارسول الله وعلي دينه , فصلى عليه .[95]
ج-اﻹجماع :
قال الدكتور الزحيلي : (وأمااﻹجماع فقد أجمع المسلمون على جواز الضمان في الجملة لحاجة الناس اليها ودفع الضرر عن المدين).[96]
3-أنواعها :
الكفالة نوعان :
أ-الكفالة بالدين أن يتكفل بدين ثبت في ذمة انسان , يلزم الكفيل أداءه اذا لم يؤده من هوعليه في أجله , كما تسمى الضمان .
ب-الكفالة بالنفس أن يتكفل باحضار من لزمه حق من دين أوغيره كقصاص مثلا , أن يتكفل بأداء الدين .[97]
4-أوجه الشبه بين الكفالة والشرط الجزائي
ان كان بينهما من شبه فلن يخرج عن نقطتين اثنتين وهما :
أ-يؤكدان العقد ويعززان الثقة في اﻹلتزام .
ب-يأتيان تبعا للعقد .
5-أوجه اﻹختلاف بين الكفالة والشرط الجزائي
أوجه اﻹختلاف ظاهرة وبارزة جدا بين الكفالة والشرط الجزائي اظهرها مايأتي :

الكفالة	الشرط الجزائي
1-ليست تعويضا عن الضرر. 2-التزام من طرف آخر يضم ذمته الى ذمة المدين . 3-الدائن مخير في مطالبة المدين أو الكفيل بالمال 4-كفالة البدن ليس فيها التزام مالي	1-تعويض عن الضرر. 2-التزام من أحدالعاقدين . 3-الدائن لايحق المطالبة به ï؛‡لا في حالة تعذر اﻹلتزام الأصلي . 4-الشرطالجزائي التزام مالي في الجملة .[98]

6-الترجيح
من خلال تلك الفروق يتبين أنه لامجال لقياس الشرط الجزائي على الكفالة , ولاتكييفه على وفقها , فهما معاملتان مختلفتان كل اﻹختلاف لاشك في ذلك.
المطلب الثالث: الشرط الجزائي و الرهن
-تعريف الرهن لغة :
رهن الشيء رهنا وهونا : ثبث ودام , ويقال رهن بالمكان : أقام فيه , ورهن الرجل والدابة رهونا : هزل وأعيا ,ورهن الشيء رهنا : أثبته وأدامه , ورهن فلانا وعند فلان الشيء : حبسه عنده بدين , ويقال رهنته لساني : كففته وحبسته , فهو مرهون ورهين , أرهن في السلعة وبها : غالى بها وبذل فيها ماله حتى أدركها ... ويقال أرهن القبر : ضمنه اياه .,راهنه على كذا مراهنة , ورهانا : خاطره وسابقه .[99]
2-الرهن في اﻹصطلاح :
للفقهاء في تعريف الرهن تعاريف عديدة منها :
أ- تعريف الرهن عند الحنفية : ( حبس شيء مالي يمكن استيفاؤه كالدين ).[100]
ب-تعريف الرهن عند المالكية : (الرهن بذل من له البيع مايباع أو غررا ولو اشترط في العقد وثيقة بحق ).[101]
وجاء في التلقين : (احتباس العين وثيقةبالحق ليستوفى الحق من ثمنه أوثمن منافعها عند تعذر أخذه من الغريم مفردة كانت أومشاعة ).[102]
وقال الدردير في تعريف الرهن : (الرهن متمول أخذ توثقا به في دين لازم أو صائر الى اللزوم).[103]
قال ابن عبدالبر : (معنى الرهن أن يكون الشيء وثيقة من دين صاحب الدين يعود بدينه فيه ان لم يكن الراهن يفديه).[104]
ت- الرهن عند الشافعية :
(جعل عين ممولة وثيقة يستوفى منها عندتعذر وفائه ).[105]
قال الحافظ ابن حجر : (وفي الشرع : جعل مال وثيقة على دين ).[106]
ث- تعريف الرهن عند الحنابلة : (هو المال الذي يجعل وثيقة بالدين ليستوفى من ثمنه ï؛‡ن تعذراستفاؤه ممن هوعليه ).[107]
قال الشيخ عثمان النجدي : (توثقة دين بعين يمكن استفاؤه منها أومن ثمنها ).[108]
خ-تعريف الرهن في القانون المغربي :
عرف قانون اﻹلتزامات والعقود الرهن الحيازي حيث جاء في الفصل 1170قول المشرع المغربي : (الرهن الحيازي عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لمصلحته شيئا منقولا أو عقاريا أو حقا معنويا , لضمان اﻹلتزام, وهو يمنح الدائن حق استفاء دينه من هذا الشيء بالأسبقية على جميع الدائنين الآخرين ï؛‡ذا لم يف له به المدين.)[109]
*يلاحظ على هذه التعريفات جميعها أنها تجعل الرهن توثقة للعقد بين الدائن والمدين , فالرهن ضمانة في يد الدائن يستوفي من خلالها حقه وقد ذهب الشيخ ï؛‡براهيم بن ناصر الحمود ï؛‡لى اختيار تعريف المالكية ووصفه بأنه أوسع التعريفات ,وأنه تعريف شامل , قال : (بالنظرفي التعريفات السابقة يتبين أن تعريف المالكية أشمل وأوسع حيث جعلوه ممولا يؤخذ من مالكه توثقة بدين لازم أومآله ï؛‡لى اللزوم سواء كان عينا كالعقار والسلع أو منفعة معينة بزمن أوعمل ...فهذا التعريف الذي ذكره المالكية فيه توسعة لدائرة الرهن ...)[110]
3-حكم الرهن : الرهن جائز بالكتاب والسنة واﻹجماع :
أ-الكتاب :
قال الله تعالى : ï´؟وï؛‡وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضةï´¾.[111]
*قال القرطبي فيه أربع وعشرون مسألة : -
الأولى : - لما ذكر الله تعالى الندب إلى الإشهاد والكتب لمصلحة حفظ الأموال والأديان ، عقب ذلك بذكر حال الأعذار المانعة من الكتب ، وجعل لها الرهن ، ونص من أحوال العذر على السفر الذي هو غالب الأعذار ، لا سيما في ذلك الوقت لكثرة الغزو ، ويدخل في ذلك بالمعنى كل عذر. فرب وقت يتعذر فيه الكاتب في الحضر كأوقات أشغال الناس وبالليل ، وأيضا فالخوف على خراب ذمة الغريم عذر يوجب طلب الرهن.... الثانية : - قال جمهور من العلماء : الرهن في السفر بنص التنزيل ، وفي الحضر ثابت بسنة الرسول صلى الله عليه وسلم ، وهذا صحيح.)[112]
* قال ابن العربي : (اختلف الناس في هذه الآية على قولين : فمنهم من حملها على ظاهرها ولم يجوز الرهن ï؛‡لا في السفر , قاله مجاهد .
وكافة العلماء على رد ذلك لأن الكلام وï؛‡ن خرج مخرج الشرط , فالمراد غالب الأحوال ,والدليل أن النبي صلى الله عليه وسلم ابتاع في الحضر ورهن ولم يكتب, وهذا الفقه صحيح وذلك لأن الكاتب ï؛‡نما يعدم في السفر غالبا , فأما في الحضر فلا يكون ذلك بحال ...)[113]
ب- السنة :
*ثبت في الصحيحين عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى طعاما من يهودي ï؛‡لى أجل , ورهنه درعا من حديد .[114]
*ثبت في البخاري عن أنس رضي الله عنه قال : ...ولقد رهن النبي صلى الله عليه وسلم درعا له بالمدينة عند يهودي ...)[115]
*وثبت في البخاري أيضا عن أبي هريرة رضي الله عنه قال : قال النبي صلى الله عليه وسلم : (الظهريركب بنفقته ï؛‡ذا كان مرهونا , ولبن الدر يشرب بنفقته ï؛‡ذا كان مرهونا , وعلى الذي يركب ويشرب النفقة ).[116]
ج -اﻹجماع :
أجمع العلماء على أن الرهن في السفر والحضر جائز , وانفرد مجاهد وقال لايجوز في الحضر .[117]

4-أوجه التشابه بين الشرط الجزائي والرهن :
أوجه التشابه بين الشرط الجزائي والرهن هي نفسها أوجه التشابه بينه وبين الوكالة وهي تأكيدهما لموجب العقد وكونهما غير مستقلين عن العقد[118]

الشرط الجزائي	الرهن
1-تعويض عن الضرر. 2- في الغالب هو مبلغ مقدر سلفا. 3-الشرط الجزائي ليس مقبوضا .	1-وثيقة لاستفاء الدين . 2-الرهن عين يستوفى منها الدين 3-الرهن عين معلومة مقبوضة .[119]

5-أوجه اﻹختلاف :





6-الخلاصة :
يتلخص مما سلف أن الشرط الجزائي يشبه العربون والكفالة والرهن في بعض النواحي غير أنه يفارقها في نواحي أخر , وأوجه الفرق أوضح وأكثر من أوجه اﻹتفاق مما يقتضي القول بأن الشرط الجزائي معاملة مستقلة لايمكن تكييفها بحال من الأحوال على المعاملات الأخرى .

المبحث السادس : شروط استحقاق الشرط الجزائي وأغراضه


المطلب الأول شروط استحقاق الشرط الجزائي
من شروط استحقاق الشرط الجزائي ما يلي:
1. وجود خطأ من المدين، فإن لم يكن هناك خطأ فلا يكون التعويض مستحقاً.
2. أن يلحق الدائنَ ضررٌ، فإن لم يصب الدائنَ ضررٌ فلا يستحق التعويض.
3. أن يكون الضرر الذي أصاب الدائنَ ناتجاً عن خطأ من المدين (العلاقة السببية بين الخطأ والضرر) فإن كان الضرر ناتجاً عن سبب أجنبي عن المدين (انتفاء علاقة السببية بين الخطأ والضرر) فلا يستحق الدائن التعويض.
وهنا يشار إلى أن من خصائص الشرط الجزائي جواز تعديله بالتخفيض إذا تبين أن تقديره كان مبالغاً فيه، أو زيادته إذا تبين أنه كان أقل من الضرر[SUP]([120])[/SUP].
4-أن يتم ï؛‡عذار المدين وï؛‡خطاره بتنفيذ اﻹلتزام وï؛‡لا وقع عليه الشرط الجزائي.[121]
يلاحظ على هذه الشروط الموضوعة لاستحقاق الشرط الجزائي ارتباطها بالدين والمدين ولكن في عقد المقاولة لايعد المقاول مدينا لرب العمل لأن رب العمل يستوفيه ماله ولكن رب العمل هو الذي يطالب المقاول بأداء الشرط الجزائي وعليه يظهر لي أن شروط استحقاق الشرط الجزائي هي :
-وجود اتفاق على أداء الشرط الجزائي ï؛‡ذ لا أداء بدون التفاق واشتراط مسبق .
- وجود خطأ من المقاول .
-وجود ضرر حقيقي لحق رب العمل ناتج عن اخلال المقاول بالالتزامات الموكولة له .
شروط استحقاق الشرط الجزائي في القانون لمغربي :
رغم أن المشرع المغربي خص بابا كاملا ضمن قانون الالتزامات والعقود للشرط غير أنه لم ينص صراحة عن شروط استحقاق الشرط الجزائي ويمكن استنباطها من القواعد العامة للشروط حيث نجد في الفصل 120قول المشرع المغربي : (وï؛‡ذا هلك الشيء هلاكا تاما بخطأ المدين كان للدائن الحق في التعويض ...)
يتبين من هذا الفصل أن شرط استحقاق التعويض راجع ï؛‡لى وجود خطأو ï؛‡لى وجود ضرر وهو المفهوم من قوله ( اذا هلك الشيء هلاكا تاما ).
ونجد المشرع المغربي في المرسوم 1087-99-2المتعلق بدفتر الشروط الاداري العامة ينص على غرامة التأخير وهي مرادفة للشرط الجزائي بمجرد التأخر في ï؛‡نجاز وتنفيذ الأشغال من طرف المقاول جاء في المادة 60 قول المشرع المغربي : (تطبق غرامة تأخير يومية في حق المقاول في حال معاينة تأخير في تنفيذ الأشغال , سواء تعلق الأمر بمجموع الصفقة أو بشطر منها سبق وحدد له أجل جزئي للتنفيذ أو تاريخ أقصى).
يتلخص من هذا أن شروط استحقاق الشرط الجزائي في القانون المغربي هي :
- وجود خطأ .
- وجود ضرر .
ولابد هنا من معرفة مفهوم الخطأ والتعرف على معنى الضرر والعلاقة بينهما ولهذا سأخصص لكل واحد منها فرعا كالآتي :

الفرع الأول : الخطأ

عرف قانون الالتزامات والعقود الخطأ في المادة 98 بأنه : (...هو ماكان يجب فعله أو فعل ما كان يجب الامساك عنه , وذلك من غير قصد لاحداث ضرر )
قال الدكتور المختار بن محمد عطار : (والخطأ نوع من السلوك اﻹنساني ومن تم كان من الصعب وضع ضابط له , ذلك أن من السلوك اﻹنساني مايعتبر ومنه ماينأى عن الخطأ....بل سنكتفي بالقول بأن الخطأ هو نوع من اﻹنحراف في السلوك المألوف للشخص العادي .)[122]
والخطأ يقوم على ركنين هما الركن المادي والمتجسد في التعدي , والركن الثاني هوالركن المعنوي والمبني على الادراك والتمييز .
يقول المختار بن محمد عطار في الركن الأول : (ï؛‡ن الخطأ في صورته المادية هو ï؛‡خلال بالتزام قانوني وهذا الالتزام ï؛‡ما أن ينص عليه القانون واما أن يكون من قبيل الالتزامات العامة التي تفرض على الانسان احترام حقوق الغير والامتناع عن المساس بها )[123].
وفي الركن الثاني يقول مقدم سعيد : (يتعين أن يتوفر الى جانب الركن المادي في الخطأ الركن المعنوي وهو أن يكون من أتى الفعل المساءل عليه مدركا لما قام به , وï؛‡لا ماقامت المسؤولية . فالصغير الذي لم يبلغ سن التمييز والمجنون وفاقد العقل يعتبر عديم أهلية الأداء ومن تم لايسأل لأنه لايمكن أن ينسب اليه الخطأ لأنه غير مدرك لفعله ).[124]

الفرع الثاني الضرر

ï؛‡ن كان المشرع المغربي قد عرف الخطأ فاظ•نه لم يعرف الضرر وترك المجال لفقهاء القانون لتعريفه وقد قسم فقهاء القانون الضرر الى قسمين هما :
1-الضرر المادي وعرف بأنه : (اخلال بمصلحة للمضرور ذات قيمة مالية ويجب أن يكون هذا الاخلال محققا ولايكفي أن يكون محتملا يقع أو لايقع ).
2-الضرر الأدبي : (وهو الضرر الذي لايصيب الشخص في ماله ).
والضر الأدبي أو المعنوي هو الذي يصيب الشخص في جسمه أو شرفه أو عاطفته أو الاعتداء على حق ثابت له .[125]
ولقد أخذ المشرع المغربي بقاعدة جواز التعويض عن الضرر الأدبي والمعنوي وذلك في الفصلين 77و78من قانون الالتزامات والعقود , جاء في الفصل 77 : (كل فعل ارتكبه الانسان عن بينة واختيار ومن غير أن يسمح له به القانون فأحدث ضررا ماديا أو معنويا للغير ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر , ï؛‡ذا تبث أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر وكل شرط مخالف لذلك يكون عديم الأثر ).
ونص الفصل78على أن ( كل شخص مسؤول عن الضرر المعنوي أو المادي الذي أحدثه , لابفعله فقط ولكن بخطأه أيضا , ذلك عندما يثبت أن هذا الخطأ هو السبب المباشر في ذلك الضرر وكل شرط مخالف لذلك يكون عديم الأثر ).

الفرع الثالث العلاقة السببية بين الخطأ والضرر

يرى فقهاء القانون أن السببية ركن مستقل في المسؤولية التقصيرية ولابد من توفرها ليستحق المتضرر التعويض , فاظ•ذا ماكان هناك خطأولم ينتج عنه ضرر فلا تعويض , وï؛‡ن كان هناك ضرر بغير خطأ مقصود ومباشر فلا تعويض كذلك فلا بد من ارتباط الخطأ بالضرر بواسطة علاقة مباشرة وهذه العلاقة هي السببية , يقول عبد الرزاق السنهوري : (السببية ركن مستقل , علاقة السببية مابين الخطأ والضرر معناها أن توجد علاقة مباشرة مابين الخطأ الذي ارتكبه المسؤول والضرر الذي أصاب المضرور والسببية هي الركن الثالث من أركان المسؤولية وهي ركن مستقل عن ركن الخطأ ).[126]
العلاقة السببية بين الخطأ والضرر تتحدد عند قيام العلاقة المباشرة بين الخطأ الذي ارتكبه المسؤول عن الضرر والضرر الذي أصاب المضرورو ï؛‡لى هذا أشار القانون المغربي في الفصلين 77و88من قانون العقود والالتزامات , جاء في الفصل 77 : (كل فعل ارتكبه الانسان عن بينة واختيار ومن غير أن يسمح له به القانون فأحدث ضررا ماديا أو معنويا للغير ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر , ï؛‡ذا تبث أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر وكل شرط مخالف لذلك يكون عديم الأثر ).
وجاء في الفصل88قوله : (كل شخص يسأل عن الضرر الحاصل من الأشياء التي في حراسته ,ï؛‡ذا تبين أن هذه الأشياء هي السبب المباشر للضرر , وذلك مالم يثبت : 1-أنه فعل ماكان ضروريا لمنع الضرر .
2-وأن الضرر يرجع ï؛‡ما لحادث فجائي أو لقوة قاهرة , أو خطأ المتضرر .)
ومن الفصل 88السالف ذكره يتبين أن الخطأ الناتج عن الحادث الفجائي أو القوة القاهرة لاتترتب عليه المسؤولية , وقد ذهب بعض الفقهاء ï؛‡لى الفصل بين القوة القاهرة والحادث الفجائي في حين اعتبرها السنهوري شيئا واحدا , ونفس الشيء جرى عليه القانون المغربي حيث لم يميز بين القوة القاهرة والحادث الفجائي , يقول المختار بن أحمد عطار : (يرى بعض الفقهاء أن القوة القاهرة والحادث الفجائي شيئان يختلفان وأن القوة القاهرة هي الحادث الذي يستحيل دفعه . أما الحادث الفجائي فهو الحادث الذي لايمكن توقعه . ويكفي في نظرهم أن يكون الحادث مستحيل الدفع أو أن يكون غير ممكن التوقع . ولايلزم اجتماع الخاصيتين . ويرى الأستاذ عبد الرزاق السنهوري أن القوة القاهرة والحادث الفجائي شيء واحد .
والمشرع المغربي ... لم يميز بين القوة القاهرة والحادث الفجائي واعتبرها على حد سواء من حيث عدم ترتب المسؤولية ï؛‡ذورد في الفقرة الأولى من الفصل 95 على أنه : ( لامحل للمسؤولية المدنية ... ï؛‡ذا كان الضرر قد نتج عن حادث فجائي أو قوة قاهرة لم يسبقها أو يصطحبها فعل يؤاخذ به المدعى ..)[127]
واشترط في كون الحادث فجائيا أو قوة قاهرة توفر ثلاثة شروط :
1- عدم ï؛‡مكانية التوقع .
2- استحالة الدفع .
3- أن لايكون هناك خطأمن جانب المدعى عليه .[128]
وï؛‡ذا اشترك خطأ المدعي مع القوة القاهرة والحادث الفجائي كان المدعى عليه مسؤولا مسؤولية كاملة لأن خطأه هوالذي يعد سببا في وقوع الضرر .[129]
نخلص من هذا كله ï؛‡لى أن التعويض مستحق عند وجود الضرر الناتج عن خطأ المدعى عليه , وهذا الخطأ هو السبب المباشر في الضرر سواء كان هذا الضرر ماديا مرتبطا بمال الشخص أو معنويا (أدبيا) مرتبطا بجسمه أوشرفه أو عاطفته أو الاعتداء على حق ثابت له.


المطلب الثاني الغاية من تشريع الشرط الجزائي

يهدف الشرط الجزائي ï؛‡لى تحقيق الغايات الآتية :
أ-ضمان تنفيذ العقد وعم اﻹخلال بموجبه فاظ•ن وجوب الشرط الجزائي يحمل العاقدين على عدم التهاون بالعقد .
ب- تجنب المتعاقدين اللجوء ï؛‡لى القضاء لما فيه من ï؛‡جراءات قضائية طويلة ومصاريف باهضة .
ج- تجنب المتعاقدين تدخل القضاء في تقدير التعويض المترتب عن الضرر الذي سيلحق المتضرر.
د- ï؛‡عفاء المتضرر من اثبات الضرر الذي يصيبه من ï؛‡خلال المدين بالتزامه .[130]
كما أن الشرط الجزائي يجنب المتعاقدين تدخل القاضي مالم يكن الشرط الجزائي مبالغا فيه والا فوجب تدخله لاقرار العدل .
ï؛‡عفاء المتضرر من اثبات الضرر غير مسلم لأنه لايثبت التعويض أو العقوبة الا بثبوت الضرر.
والذي أراه مناسبا هنا أن غاية الشرط الجزائي هي :
- زيادة توثيق العقد وضمان تنفيذه والوفاء بالالتزام من طرف المقاول .
- زجر المتعاقدين في حال محاولة الاخلال بالالتزام .

الخلاصة :
يتم استحقاق الشرط الجزائي بشروط ملخصها وجود الضرر , ووجودعلاقة سببية بين الضرر والمدين ,وï؛ƒن يخطرالمدين قبل اللجوء ï؛‡لى التنفيذ ,وهذا الشرط الجزائي يهدف ï؛‡لى ضمان تنفيذ العقد وï؛‡عفاء المتعاقدين من اللجوء الى القضاء مالم يكن حيف أو مبالغة في الشرط الجزائي .

المبحث السابع : حكم الشرط الجزائي

ينقسم الشرط الجزائي ï؛‡لى نوعين رئيسين وهما :
1- الشرط الجزائي في غير الديون وهو محور هذا البحث لأن المقاولة ليست بدين ولا تتعلق بدين ومعرفة حكم الشرط الجزائي في غير الديون ييسرلنا معرفة حكم الشرط الجزائي في عقد المقاولة كما سنرى ذلك في موضعه ان شاء الله .
2- الشرط الجزائي في الديون ولابد لنا من الاشارة اليه لأهميته ولأن الشرط الجزائي يذكر في الغالب مقرونا بالدين .
المطلب الأول : حكم الشرط الجزائي في غير الديون
انقسم الناس في الحكم على الشرط الجزائي ï؛‡لى فريقين , فريق يقول بالجواز مطلقا , وفريق يقول بالمنع , وقد استدل كل فريق بأدلته , وسنرى بعد استعراضها أي الفريقين أقوى مستندا وأصح دليلا , وأبدأ بعون الله بذكر الفريق الأول القائل بالجواز و الاباحة :
أ-القائلون باﻹباحة
قد أصدر مجلس هيئة كبار العلماء في السعودية بالإجماع قرارا برقم 25 بتاريخ 21/8/1394هـ يقضي بأن الشرط الجزائي الذي يجري اشتراطه في العقود شرط صحيح معتبر يجب الأخذ به ما لم يكن هناك عذر في الإخلال بالالتزام الموجب له يعتبر شرعا, فيكون العذر مسقطا لوجوبه حتى يزول. وإذا كان الشرط الجزائي كثيرا عرفا يراد به التهديد المالي ويكون بعيدا عن مقتضى القواعد الشرعية فيجب الرجوع في ذلك إلى العدل والإنصاف على حسب ما فات من منفعة ولحق من ضرر ويرجع تقدير ذلك عند الاختلاف إلى الحاكم الشرعي عن طريق أهل الخبرة والنظر عملا بقوله تعالىï´؟ وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدلï´¾[131]وقوله سبحانه ï´؟ولا يجرمنكم شنآن قوم على ألا تعدلوا اعدلوا هو أقرب للتقوىï´¾'[132]' وقوله - صلى الله عليه وسلم - ''لا ضرر ولا ضرار''.[133]
وأيد مجمع الفقه اﻹسلامي بجدة هذا القرار وكان قراره أبين وأوضح حيث جاء فيه :
( يجوز أن أن يكون الشرط الجزائي مقترنا بالعقد الأصلي كما يجوز أن يكون في اتفاق لاحق قبل حدوث الضرر.)[134]
*أدلة القائلين بالجواز
استدل المجيزون بأدلة كثيرة أهمها :
1-الأصل في العقود والشروط اﻹباحة والجواز
قد مر معنا في المبحث الثاني القول بأن شيخ الاسلام ابن تيمية استدل بأدلة عديدة لتأييد قاعدته في العقود والشروط وأن الأصل فيها الجوازوالاباحة وقد ذكرت هناك ملخصه لمذاهب الفقهاء وهاهنا أذكر طرفا من الأدلة التي استدل بها على اثبات قاعدته وتأصيلها وأذكر بعدها مناقشة ابن القيم لما أورده المانعون على أدلة الجواز :
القرآن الكريم :
-ï´؟ياأيها الذين آمنوا أفوا بالعقود أحلت لكم بهيمة الأنعام ï´¾[135]
- ï´؟وï؛‡ذا قلتم فاعدلو ولو كان ذا قربى وبعهد الله أوفوا ï´¾[136]
-ï´؟وأوفوا بالعهد ï؛‡ن العهد كان مسؤولا ï´¾(الاسراء 34)
-ï´؟ولقد كانوا عاهدوا الله من قبل لايولون الأدبار وكان عهد الله مسؤولا ï´¾[137]
-ï´؟واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحامï´¾ [138]
-ï´؟ وأوفوا بعهد الله اذا عاهدتم ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها وقد جعلتم الله عليكم كفيلا ï؛‡ن الله يعلم ماتفعلون ولا تكونوا كالتي نقضت غزلهامن بعد قوة أنكاثا تتخدون أيمانكم دخلا بينكم ï´¾ [139]
-ï´؟ والذين هم لأماناتهم وعهدهم راعون ï´¾ [140]
قال ابن تيمية : (واذاكانت رعاية العهد واجبة فرعايته هي الوفاء به )[141].
-ï´؟ وما يضل به الا الفاسقين الذين ينقضون عهد الله من بعد ميثاقه ويقطعون ماأمر الله به أن يوصل ويفسدون في الأرضï´¾ [142]
قال ابن تيمية : (فذمهم على نقض عهد الله وقطع ماأمر الله بصلته , لأن الواجب اما بالشرع واما بالشرط الذي عقده المرء باختياره )[143].
-ï´؟ ولكن البر من آمن بالله واليوم الآخر والملئكة والكتب والنبيين وءاتى المال على حبه ذوي القربى واليتمى والمسكين وابن السبيل والسآئلين وفي الرقاب وأقام الصلاة وءاتى الزكواة والموفون بعهدهم اذا عاهدوا والصبرين في البأسآء والضرآء وحين البأس أولئك الذين صدقوا وأولئك هم المتقونï´¾. [144]
السنة :
-عن عبد الله بن عمرو قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : (أربع من كن فيه كان مانافقا خالصا ,ومن كانت فيه خصلة كانت فيه خصلة من النفاق حتى يدعها : اذا حدث كذب واذاوعد أخلف , واذا أتمن خان , واذا عاهد غدر , واذا خاصم فجر )[145].
-وفي الصحيحين عن عبد الله بن عمر قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : (ينصب لكل غادر لواء يوم القيامة )[146]
-ومنها مارواه الترمذي عن كثير بن عبد الله بن عمر بن عوف المزني عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : ((الصلح جائز بين المسلمين ,ï؛‡لا صلحا حرم حلالا , أو أحل حراما , والمسلمون عند شروطهم ,ï؛‡لا شرطا حرم حلالا , أو أحل حراما )). قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح .[147])[148]
ويستدل أيضا بما ذكره البخاري معلقا في صحيحه قال : وقال ابن عون عن ابن سيرين : قال رجل لكريه : أدخل ركابك , فاظ•ن لم أرحل معك يوم كذا وكذا , فلك مائة درهم , فلم يخرج , فقال شريح : من شرط على نفسه طائعا غير مكره فهو عليه وقال أيوب : عن ابن سيرين : ï؛‡ن رجلا باع طعاما , وقال : ï؛‡ن لم آتك الأربعاء فليس بيني وبينك بيع , فقال شريح للمشتري :أنت أخلفت , فقضى عليه . [149]
قال الحافظ ابن حجر : (وحاصله أن شريحا في المسألتين قضى على المشترط ب اشترطه على نفسه بغير اكراه , ووافقه على المسألة الثانية أبوحنيفة وأحمد واسحاق , وقال مالك والأكثر : يصح البيع ويبطل الشرط , وخالفه الناس في المسألة الأولى ووجهه بعضهم بأن العادة أن صاحب الجمال يرسلها الى المرعى فاظ•ذا اتفق مع التاجر على يوم بعينه فأحضر له اﻹبل فلم يتهيأ للتاجر السفر أضر ذلك بحال الجمال لما يحتاج اليه من العلف , فوقع بينهم التعارف على مال معين يشترطه التاجر على نفسه ï؛‡ذا أخلف ليستعين به الجمال على العلف ...)[150]
قال عبد الرحمان بن ناصر السعدي :
وكل شرط لازم للعاقد في البيع والنكاح والمقاصد
ï؛‡لا شروطا حللت محرما أوعكسه فباطلات فاعلما
وهذا أصل كبير وقاعدة كلية في الشروط الصحيحة والشروط الباطلة ...فأما الصحيحة فهي كل شرط اشترطه المتعاقدان ,لهما فيه أو لأحدهما فيه مصلحة , وليس فيه محذور من الشارع ...)[151]
قال ابن تيمية : (وï؛‡ذا كان جنس الوفاء ورعاية العهد مأمورا به علم أن الأصل صحة العقود والشروط ,ï؛‡ذلامعنى للتصحيح ï؛‡لاماترتب عليه أثره وحصل به مقصوده .ومقصود العقد : هوالوفاء فاظ•ذاكان الشارع قد أمر بمقصود العهود , دل على أن الأصل فيها الصحة واﻹباحة )[152]
أجوبة المانعين
أجاب المانعون على أدلة الجواز والاباحة بأجوبة لخصها ابن القيم وهي كالآتي :
-القول بأن أدلة الاباحة منسوخة .
-تخصيصها ببعض العهود والعقود .
-القدح في سندمايمكن القدح فيه .
-معارضتها بنصوص أخر من قبيل : قول النبي صلى الله عليه وسلم (مابال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله , ماكان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وï؛‡ن كان مائة شرط كتاب الله أحق وشرط الله أوثق )[153].
وكقول النبي صلى الله عليه وسلم : (من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد ).[154]
وكقوله تعالى : ï´؟ومن يتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون ï´¾ [155]
رد الجمهور على أدلة المانعين
-دعوى النسخ ليس عليها دليل وتقصي الأدلة الأخرى وتخرجها عن دين الله .
-دعوى التخصيص تتضمن ابطال العموم وهو غير جائز الا ببرهان .
-قال ابن القيم : (وأما معارضتها بما ذكرتم فليس بحمد الله بينها وبينه تعارض , وهذا انما يعرف بعد معرفة المراد بكتاب الله في قوله : (ماكان من شرط ليس في كتاب الله )ومعلوم أنه ليس المراد به القرآن قطعا ,فاظ•ن أكثر الشروط الصحيحة ليست في القرآن , بل علمت من السنة , فعلم أن المراد بكتاب الله حكمه كقوله تعالى : ï´؟كتب الله عليكم ï´¾[156],وقول النبي صلى الله عليه وسلم : (كتاب الله القصاص )البخاري في كتاب التفسير –مسلم في كتاب القسامة ) في كسر السن , فكتابه سبحانه يطلق على كلامه وعلى حكمه الذي حكم به على لسان رسوله , ومعلوم أن كل شرط ليس في حكم الله فهو مخالف له فيكون باطلا ...)[157] .

وَيرد على هذا الدليل قول المخالف أنه لايسلم من عدم وجود دليل المنع , بل دليل التحريم متوافر .
ُيرد هذا اﻹيراد بأن دليل المخالف غير مسلم به, بل ليس بدليل في موضع النزاع , فاظ•فتراض كونه أكلا لأموال الناس بالباطل ,والجهالة والغرروالرهان والمقامرة لايزيل كون الأصل في العقود والشروط الجوازو اﻹباحة , وذلك اﻹفتراض ï؛‡نما هو افتراض بعد تحقق الأصل وهو الجواز , فكان اﻹ فتراض لاغيا لامحل له في موضع النزاع .

2- لاضرر ولا ضرار :
عدم تنفيذ العقد يؤدي الى الضرر واﻹضرار وهو مرفوع شرعا منهي عنه , والشرط الجزائي يهدف الى حماية المتعاقدين من الضرر واﻹضرار وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم : ((لاضرر ولا ضرار )).[158]
قال ابن عثيمين : (لاضرر أي أن الضرر منفي شرعا , ولا ضرار أي مضارة, والفرق بينهما أن الضرر يحصل بلا قصد , والضرار يحصل بقصد فنفى النبي صلى الله عليه وسلم الأمرين , والضرار أشد من الضرر لأنه يحصل قصدا كما قلنا ).[159]
ويرد عليه أن الضرر انما هو متوهم وليس ضررا واقعا بالتالي لايوجب التعويض بمجرد توهم الضرر , فاظ•ن سلم جوازه فاظ•ن اقراره يجب أن يكون بعد وقوع الضرر , واقراره قبل ذلك أكل لأموال الناس بالباطل .
وُيرد هذا من وجهين : أحدهما انا لانسلم بكونه تعويضا بل هو عقوبة عنداﻹخلال باﻹلتزام , ثانيهما أن اقرار الشرط الجزائي قبل الضرر ï؛‡نما هو لتفادي اﻹخلال بالعقد ولمنع الضرر قبل حصوله فاظ•ذا وقع اﻹخلال وجبت العقوبة , وï؛‡ن لم يكن هناك ضرر فلا عقوبة ولا تعويض ,فالغاية من اقرار الشرط الجزائي قبل وقوع الضرر منع حدوثه , ودفع فرص وقوعه .
3- المصالح المترتبة على الشرط الجزائي :
الشرط الجزائي عامل من عوامل الحث على الوفاء بالعقد ومنع التلاعب بحقوق العباد، وإلحاق الضرر بهم , واقرار جوازه من باب العمل بالمصالح المرسلة [160]
وَيرد على هذا الدليل أن وجود المصالح لايدل على اﻹباحة فقدقال الله تعالى في الخمر ï´؟يسألونك عن الخمر والميسر قل فيهما اثم كبير ومنافع للناس واثمهما أكبر من نفعهما ï´¾[161].
وُيرد هذا بأن المنافع والمصالح الظاهرة ليست دليلا على اﻹباحة مع وجود النص فلا تعد أن تكون مصالح ومنافع ظاهرة , وراءها مفاسد عظيمة هي سر تحريمها لهذا قال الله تعالى ï´؟ واثمهما أكبر من نفعهما ï´¾ , وفي الشرط الجزائي لانص على تحريمه ولو وجد نص لما قيل بجوازه أصلا سواء كانت فيه مصلحة أو لم تكن .
4-العرف :
تعارف الناس على وضع الشروط الجزائية في كثير من عقودهم , والعرف صحيح معمول به مالم يعارض نصا شرعيا أو أصلا معتبرا من أصول الشرع
قال عبد الرحمان بن ناصر السعدي :
والعرف معمول به اذا ورد حكم من الشرع الشريف لم يحد.[162]
والقاعدة الفقهية تقول : ( المعروف عرفا كالمشروط شرطا )قال الشيخ أحمد الزرقا : (... ففي كل محل يعتبر ويراعى فيه شرعا صريح الشرط المتعارف , وذلك بأن لايكون مصادما لنص بخصوصه ).[163]
وَيرد عليه أنه عرف مخالف للدليل , وُيرد بأنه لانسلم بأن هناك دليلا صحيحا صريحا قد نص على عدم جوازه , وï؛‡نما هي اجتهادات قابلة للقبول والرد, ولا انكار في مسائل الخلاف اذا سلمنا للقائل بالمنع بوجود دليل , فالمالسألة عند فرض الدليل خلافية ,والراجح ماكان دليله أقوى , والأقوى في هذا الموضع الأخذ بالعرف لأنه كماقال ابن العربي ( الحكم بالعادة أصل )[164] والدليل الذي مصدره اﻹجتهاد دون النص الصريح ليس بدليل في مواجهة العرف , فيسقط بذلك استدلال المخالف , لأن العرف شهدله الشرع باﻹعتبار , واجتهاد المجتهد خارج دائرة النص غير معتبر ï؛‡لابوجود أصل يعضده ويسنده , ولاأصل في موضع النزاع-أي مخالفة العرف للدليل – فلا دليل اذن يخالف العرف فوجب المصير ï؛‡ليه والقول به .

ب- القائلون بالحظر

وقد ذهب ï؛‡لى عدم جواز الشرط الجزائي عدد من العلماء والباحثين منهم الشيخ عبد الله بن زايد آل محمود , والشيخ عبدالله حسين ,والشيخ على الخفيف , و الباحث محمد بن عبد العزيز اليمني وقال مرجحا اياه : (والراجح -والله أعلم – هوالقول الثالث-وهو عدم صحة الشرط الجزائي ..)[165]
واستدل المانعون بأدلة أهمها :
1-تقدير التعويض قبل وقوع الضرر فيه غرر,وجهالة , ورهان, ومقامرة, ويؤدي الى أكل أموال الناس بالباطل .
ويرد على هذا الدليل أشياء :
أ? القول بأنه أكل لأموال الناس بالباطل غير مسلم لأنها لم تؤخذ بعد.
أ? كونه فيه غررا غير سليم لأن الشرط الجزائي لا يقع الا بوقوع سببه فهو معلوم العاقبة , ومعلوم السبب , ومعلوم النتيجة .
أ? وأماكونه رهانا ومقامرة فغير سليم لأن الغنم في القمار والرهان ليس مشروطا بوقوع الضرر , ولا يترتب عليه تنفيذ عقد ولا الوفاء بالالتزام , فالغنيمة في الرهان والقمار ليست تعويضا ولا عقوبة, بل مجرد أخذ للمال بغير سبب وقد ورد النص برده وتحريمه , ولا نص في تحريم الشرط الجزائي .
أ? الدليل اجتهادي محض فيه توهم للغرر والجهالة المؤديان لأكل أموال الناس بالباطل , وهذا التوهم منفي غير صحيح لبطلان أساسه , فاﻹستدلال به غير صحيح ولا تقوم به حجة .
2- يستحق الشرط الجزائي لأجل الضرر المعنوي والأدبي وهي أضرار متوهمةو متوقعة وليست واقعة وهذا باطل فالشرط باطل لأجل بطلان مايستحق لأجله .
ويرد عليه أن التعويض على تلك الأشياء ï؛‡نما هو غير جائز في الديون , ولم يرد دليل برده في غيرها فتعميمه على غير الديون تكلف , وأيضا فالشرط الجزائي لايستحق لأجل ضرر متوقع بل لأجل ضرر واقع فعلا .
3-سد الذريعة ï؛‡لى أكل أموال الناس بالباطل :
ï؛‡ذا كان يؤدي الى التنازع وأكل أموال الناس بالباطل فسدا لدريعة الحرام يمنع الشرط الجزائي .
ويرد عليه ماسلف ذكره في الدليل الأول .

ج - الترجيح
والذي يظهرلي أنه الراجح في المسألة هو قول القائلين بالجواز لقوة أدلتهم ووجاهتها ووضوحها ولرجوعها الى أصول معتبرة شرعا معضدة بأدلة عامة من الكتاب والسنة بخلاف الرأي الثاني فمعتمده هين لين لايصمد في مقابلة أدلة الرأي الأول وكل عمدته اجتهاد محض وتوهم صرف , ولاحرام ï؛‡لا ما حرمه الشرع , والقول بعدم جوازالشرط الجزائي مطلقا فيه تضييق على الناس وفتح الفرص أمام التلاعب بحقوق الغير , ولعل القول بجوازه أسعد الأقوال بالدليل، وأقواها من جهة النظر، والله أعلم .

المطلب الثاني : حكم الشرط الجزائي في الديون
وصورته: أن يتضمن العقد الأصلي شرطاً يدفع بموجبه المدين مبلغاً من النقود للدائن إذا تأخر المدين عن سداد الدين في الوقت المحدد في أصل العقد، يتفق عليه الدائن مع المدين عند التعاقد. وللمسالة حالتين:
الحالة الأولى:
‏أن يكون مبلغ الشرط مستحقاً عند عدم الوفاء بالدين أو التأخر فيه دون أن يتوقف ذلك على شريطة أخرى، كأن يقول: إذا لم يوفه دينه في وقت كذا فله عليه كذا وكذا من المال.
‏فهذا الشرط باطل، مبطل للعقد كما صرح بذلك الحطاب من المالكية، حيث قال: "إذا التزم المدعى عليه (المدين) للمدعي: أنه إذا لم يوفه حقه في كذا فله عليه كذا وكذا، فهذا لا يختلف في بطلانه، لأنه صريح الربا، سواء أكان الشيء الملتزم به من جنس الدين، أم غيره، وسواء أكان شيئاً معيناً أم منفعة"([166])
وقد أجمع العلماء الأقدمون والمعاصرون على عدم جواز هذه الحالة لكونها صريح الربا وهي ربا النسيئة التي نهى الرسول صلى الله عليه وسلم عنها .
الحالة الثانية:
‏أن يتضمن العقد شرطاً يلزم المدين بالتعويض عن الضرر الواقع فعلاً على الدائن المماطل بسبب التأخير في سداد الدين عن وقته، سواء نص في العقد على ترك تقدير التعويض للعاقدين بعد ظهوره، أو للجنة محكمة، أو ‏للقاضي، وقد أطلق على هذا النوع التعويض .
وقد اختلف في هذه الحالة على قولين :
1-الجواز والاباحة واستدل القائلون به بالأدلة الآتية :
*الأصل في العقود والشروط الاباحة
*العمل على ازالة الضرر عملا بقول النبي صلى الله عليه وسلم ( لاضرر ولاضرار).
*عملا بالقاعدة الفقهية (الضرر يزال ).
وقد أجيب عن هذه الأدلة بالأجوبة الآتية :
- الأصل في العقود والشروط الاباحة مالم يدل الشرع على بطلانها وتحريمها وشرط الزيادة في الديون دل الشرع على تحريمها .
- التعويض على أساس المسؤولية العقدية لاتبيحه الشريعة في الديون.
الفريق الثاني: المانعون:
‏وقد استدل هذا الفريق لرأيه بأن التعويض التأخيري من نوع ربا النسيئة المحرم، كما أن القول به يستبعد المؤيدات الشرعية لحمل المدين المماطل على أداء الدين، كما أن فتح باب التعويض التأخيري قد يصبح ذريعة للربا المحرم.[167]
الترجيح
قول القائلين بالمنع أنسب لروح الشريعة وأحوط للدين , وقولهم أرجح لقوة مستنده ولكونه يسد ذريعة الربا ويحول دون استغلال الدائن للمدين , ويحول دون أكل أموال الناس بالباطل ودون وجه حق .
الخلاصة :
1- اختلف العلماء في حكم الشرط الجزائي في غير الديون فذهب الجمهورالى جوازه وذهب البعض الآخر الى منعه , وأدلة الجمهور قوية تدل على رجحان قولهم , وأدلة المانعين غير قوية في مقابلة أدلة الجمهور مما يجعل قولهم مرجوحا .
2- اتفق العلماء على أن الشرط الجزائي في الديون حرام اذا كان تنفيذه بمجرد انتهاء المدة وكان محددا سلفا , واختلفوا فيما ï؛‡ن كان الشرط الجزائي غير محدد المقدار ومرتبطا بضرر حقيقي واقع فذهب طائفة الى المنع لأنه ربا في كل حال , وذهب طائفة أخرى ï؛‡لى جوازه عملا بقاعدة ( الأصل في الشروط والعقود اﻹباحة ) وأن مماطلة الغني توجب عقوبته , والراجح ماذهب ï؛‡ليه المانعون لأن كل زيادة في القرض فهي ربا .

خلاصة الفصل الأول
نخلص من كل ماسبق الى الأشياء الآتية ذكرها :
1- الشرط في اللغة العلامة .
2- الشرط في اﻹصطلاح : ( مايلزم من عدمه العدم ولايلزمن وجوده وجود ولاعدم لذاته ).
3- الشروط عند الفقهاء ثلاثة وهي : شروط صحيحة , وشروط باطلة, وشروط مختلف فيها يرجع أصل الخلاف فيها ï؛‡لى الأصل في العقود والشروط هل هو اﻹباحة أو الحظر والراجح أن الأصل فيها اﻹباحة وبه قال شيخ اﻹسلام ابن تيمية وتلميذه ابن القيم واستدلا بأدلة قوية.
4- الجزاء في اللغة يأتي لمعان منها : المكافأة على الخير والشر , العقاب, والكفاية .
5- وجاء في القرآن بتلك المعاني اللغوية .
-6الشرط الجزائي عرف بتعريفات عديدة من قبل العلماء وحاصلها أن الشرط الجزائي هو : ( شرط زائد مكمل لمقتضيات العقد , متفق عليه بين المتعاقدين ويكون مقترنا بالعقد أو لاحقاله كعقوبة للذي لايفي بالتزاماته على اختيار ملحقا الضرر بالذي عقد معه, غير خارج عن مقتضيات العدل ) .
7-واختلف العلماء في تكييف الشرط الجزائي فكيف من قبل بعض العلماء على أنه عربون , وكيف على أنه كفالة, وكيف على أنه رهن, وذهب قوم ï؛‡لى أنه معاملة مستقلة وهو الراجح لوجود فروق ظاهرة وكبيرة بين تلك المعاملات والشرط الجزائي .
8-اختلف في حكم الشرط الجزائي في الديون وفي غير الديون أما في الديون فاتفقوا على شق واختلفوا في شق والراجح عدم جوازالشرط الجزائي في الديون على كل حال لأنها زيادة ربوية , وأما في غير الديون فالراجح الجواز لأن الأصل في الشروط والعقود الجواز واﻹباحة .
الفصل الثاني : الشرط الجزائي في عقد المقاولة
بعد أن رأينا معنى الشرط الجزائي وتكييفه الفقهي وحكمه عند الفقهاء المعاصرين نلج الآن لتعرف على حكمه في عقد المقاولة خاصة , ولكن قبل ذلك لابد من الكلام على معنى العقد , ومعنى المقاولة , وآثار هذه المقاولة لذلك جعلت هذا الفصل مقسما ï؛‡لى المباحث الآتية :
المبحث الأول : تعريف العقد
المبحث الثاني : تعريف المقاولة وأركانها
المبحث الثالث : تكييف عقد المقاولة في الفقه الاسلامي
المبحث الرابع : آثار عقد المقاولة
المبحث الخامس : حكم الشرط الجزائي في عقد المقاولة

المبحث الأول : تعريف العقد
1-العقد في اللغة :
العَقْد نقيض الحَلِّ عَقَدَه يَعْقِدُه عَقْداً وتَعْقاداً وعَقَّده أَنشد ثعلب لا يَمْنَعَنَّكَ مِنْ بِغا ءِ الخَيْرِ تَعْقادُ التمائمْ
والعُقْدَةُ حَجْمُ العَقْد والجمع عُقَد وخيوط معقَّدة شدّد للكثرة ويقال عقدت الحبل فهو معقود وكذلك العهد ومنه عُقْدَةُ النكاح وانعقَدَ عَقْدُ الحبل انعقاداً وموضع العقد من الحبل مَعْقِدٌ وجمعه مَعاقِد ...قوله تعالى ï´؟والذين عقَدت أَيمانكمï´¾ وعاقدت أَيمانكم وقد قرئ عقدت بالتشديد معناه التوكيد والتغليظ كقوله تعالى ï´؟ولا تَنْقُضوا الأَيمانَ بعد توكيدهاï´¾ في الحلف أَيضاً وفي حديث ابن عباس في قوله تعالى والذين ï´؟عاقَدَت أَيمانُكمï´¾ المُعاقَدَة المُعاهَدة والميثاق والأَيمانُ جمع يمين القَسَمِ أَو اليد.
وقوله تعالىï´؟ يا أيُها الذين آمنوا أَوفوا بالعُقودï´¾[168] قيل هي العهود وقيل هي الفرائض التي أُلزموها قال الزجاج أَوفوا بالعُقود خاطب الله المؤمنين بالوفاءِ بالعقود التي عقدها الله تعالى عليهم والعقُودِ التي يعقِدها بعضهم على بعض على ما يوجبه الدين ...[169]
والذي يعنينا من هذه المعاني هومعنى اﻹلزام والوجوب واﻹبرام والميثاق والمعاهدة والتوكيد والتغليظ.

2-العقد في الاصطلاح :
قال الجرجاني : (ربط أجزاء التصرف باﻹيجاب والقبول شرعا ).[170]
قال ابن تيمية في تعريف العقود : (العقود هي العهود ).[171]
وتعريف ابن تيمية هو تعريف العقد بالمعنى العام .
قال زياد شفيق حسن قرارية : (والعقد بالمعنى العام كل ماينتج التزاما شرعيا )[172]
قال محمود البابرتي : ( اﻹنعقاد هنا تعلق كلام بالآخر شرعا على وجه يظهر أثره في محله)[173]
وعرفه ابن نجيم بقوله : (العقد ربط أجزاء التصرف باﻹيجاب والقبول شرعا ).[174]
وعرفته مجلة الأحكام العدلية في مادتها رقم 103بقولها : (العقد التزام المتعاقدين أمرا وتعهدهما به هوعبارة عن ارتباط اﻹيجاب بالقبول ).[175]
وجاء في مادتها رقم 104 : (اﻹنعقاد تعلق كل من اﻹيجاب والقبول بالآخر على وجه يظهر أثره في محله ).[176]
ويلاحظ على هذا التعريف أنه شبيه بتعريف البابرتي .
وعرفه الشيخ الزرقا بقوله : (ارتباط ï؛‡يجاب بقبول على وجه مشروع يثبت أثره في محله ).[177]
ويلاحظ على هذا التعريف شبهه بتعريف مجلة الأحكام العدلية مع زيادة عبارة ( على وجه مشروع ).
وعرفه عبد الرزاق السنهوري بقوله : (توافق ارادتين أوأكثر على انشاء التزام أو نقله أو تعديله أو انهائه ).[178]
ويلاحظ على تعريف السنهوري أن مصدر العقد هو اﻹرادة ,ولم يميز بين المشروع وغير المشروع , فكل ما كان عن ارادة وتوافق فهو عقد وافق الشرع أولم يوافقه وعليه في القانون المدني وجب اﻹلتزام به ويثبت أثره , وان خالف الشرع , وهذا مردود قطعا, ولكن يشفع لهذا التعريف أن السنهوري في الجزء الأول من وسيطه اشترط ألا يخالف العقد الأخلاق والآداب العامة وأحكام الشريعة .
وبنفس تعريف السنهوري نجد فقهاء القانون المغاربة يعرفون العقد , فنجد مثلا عبد القادر العرعاري يقول : (...هو أنه عبارة عن اتفاق بين شخصين أو أكثر بهدف انشاء الالتزام أو نقله أو انهائه أو تعديله )[179] .
ونجد المختار بن أحمد عطار يعرفه بأنه : (...فهو توافق ارادتين على انشاء الزام أو نقله ) غير انه يعتبر تعديل التزام أوانهاءه ليس بعقد يقول : (فلا يكون عقدا الا اذا أنشأ الزاما أونقله أما اذا كان يعدل الالتزام أو ينهيه فهو ليس بعقد)[180].
وعرفه عبدالناصر أبو البصل : (ارتباط ايجاب بقبول على وجه مشروع ).[181]
وهذا تعريف يشبه تعريف الفقهاء .
الخلاصة :
العقد في اللغة له معان كثيرة يعنينا منها اﻹلتزام والوفاء والعهد والميثاق , وفي اﻹصطلاح يطلق على معنيين : 1- عام : وهوكل ماينتج التزاما شرعا .
2- خاص : وهو ارتباط ايجاب بقبول على وجه مشروع يثبت أثره في محله .

المبحث الثاني : تعريف المقاولة وأركانها
وقد جعلت هذا المبحث على مطلبين الأول منهما للتعريف بالمقاولة في اللغة والاصطلاح والثاني لأركانها , ,وأبدأ بعون الله بالأول منهما :

المطلب الأول : تعريف المقاولة
1- المقاولة في اللغة :
قال ابن منظور وقاوَلْته في أَمره وتَقاوَلْنا أَي تَفاوَضْنا)[182]
وقال في مختار الصحاح : (قاوله في أمره وتقاولا أي تفاوضا )[183]
وقال في المعجم الوسيط : (المقاولة اتفاق بين طرفين يتعهد أحدهما بأن يقوم للآخر بعمل معين بأجر محدود في مدة معينة ).[184]
2-المقاولة في الاصطلاح :
ليس للفقهاء الأقدمين تعريف للمقاولة كمصطلح لأنها من المصطلحات الحديثة, لذلك قد عرفها المعاصرون دون أن يعرفها الأقدمون , فقد جاء في المادة 124 من مجلة الأحكام العدلية : (اﻹستصناع عقد مقاولة مع أهل الصنعة على أن يعملوا شيئا فالعامل صانع والمشتري مستصنع والشيء مصنوع )[185]
وعرفها محمد لبيب بقوله : (المقاولة عقد يقصد به أن يقوم شخص بعمل معين لحساب شخص آخر في مقابل أجر , دون أن يخضع ﻹشرافه وادارته) [186].
ونجد القوانين العربية تعرف المقاولة على أنها : (عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئا أو يؤدي عملا لقاء أجر يتعهد به المتعاقد الآخر ).[187]
القانون الأردني
جاء في المذكرات اﻹيضاحية للقانون الأردني : (المقاولة عقد يتعهد أحد طرفيه بأن يصنع شيئا أو يؤدي عملا لقاء بدل يتعهد به الطرف الآخر ).[188]
قال وهبة الزحيلي : ( وقد اتفقت القوانين المدنية اﻹسلامية على تعريف عقد المقاولة بما يأتي : عقد يتعهد أحد طرفيه بمقتضاه بأن يصنع شيئا لقاء بدل يتعهد به الطرف الآخر )[189]
القانون المغربي [190]:
يعرف تقنين اﻹلتزامات والعقود المقاولة والعمل معا في الفصل 723 (ï؛‡جارة الخدمة عقد يلتزم أحد طرفيه بأن يقدم للآخر خدماته الشخصية لأجل محدود أو من أجل أداء عمل معين في نظير أجر يلتزم هذا الأخير بدفعه له , وï؛‡ذا كان العقد ثابتا بالكتابة أعفي من رسوم التنبر والتسجيل , وï؛‡جارة الصنعة عقد بمقتضاه يلتزم أحد الطرفين بصنع شيء معين في مقابل أجر يلتزم الطرف الآخر بدفعه له ).
ومن هذا التعريف نخلص الى الخصائص الآتية :
-المقاولة عقد رضائي .
-المقاولة عقد ملزم للجانبين .
-المقاولة من عقود المعاوضات .
-المقاولة من العقود التي ترد على العمل.
ونجد في قانون الشغل تعريفا للمقاولة ولكنه تعريف للمقاولة بأهدافها لابكونها عقدا, يقول المشرع المغربي :
(تعتبر المقاولة خلية اقتصادية واجتماعية تتمتع باحترام حق الملكية الخاصة وتلتزم باحترام الذين يشتغلون بها وضمان حقوقهم الفردية والجماعية ...)[191]
ويتلخص من هذه التعريفات أن المقاولة عقد رضائي بين طرفين يقدم أحدهما العمل والآخر البدل .
المطلب الثاني : أركان عقد المقاولة
مادامت عقدا فأركانها هي نفس أركان العقود في الفقه اﻹسلامي وهي :
أ-العاقدان
ويشترط فيهما الشروط الآتية :
1-الأهلية والمقصود بها هنا أهلية الأداء , وهي صلاحية اﻹنسان أن يقوم بالتصرفات الشرعية والقانونية , والسبب في ذلك كون عقد المقاولة دائرا بين النفع والضرر.[192]
وقد نص قانون اﻹلتزامات والعقود في الفصل الثالث على أن الأهلية المدنية للفرد تخضع لقانون أحواله الشخصية .[193]
كما نصت مدونةالتجارة في مادتها 12أن الأهلية التجارية تخضع لقواعد الأحوال الشخصية .ونصت المادة47 من المرسوم 1087-99-2المتعلق بدفتر الشروط الادارية على أن فقدان المقاول للأهلية المدنية والبدنية سبب من أسباب فسخ العقد وجاء فيها : ( ويسري مفعول الفسخ من تاريخ فقدان الأهلية ولا يخول للمقاول الحق في أي تعويض ).
ونصت مدونة الأسرة على أن الفتى والفتاة تكمل عندهم الأهلية للزواج ببلوغها ثمانية عشرة سنة شمسية متمتعين بقواهما العقلية .[194]
وجاء في المادة 207من مدونة الأسرة : (أهلية الوجوب هي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الواجبات التي يحددها القانون وهي ملازمة له طول حياته ولا يمكن حرمانه منها ).
وجاء في المادة 208 : (أهلية الأداء هي صلاحية الشخص لممارسة حقوقه الشخصية والمالية ونفاذ تصرفاته ويحدد القانون شروط اكتسابها وأسباب نقصانها أو انعدامها )
2-أن يكون العاقد متعددا والمراد به أن يكون المقاول غير صاحب العمل .[195]
ب-الصيغة وهي اﻹيجاب والقبول ,
واشترط في الصيغة شروط هي :
-جلاء المعنى في صيغة العقد ويقصد بذلك أن تكون مادة اللفظ المستعمل تدل بوضوح على نوع العقد .[196]
-توافق اﻹيجاب والقبول وهو أن يأتي القبول موافقا للايجاب في كل جزئياته , كمحل العقد ,وفي مقدار ثمنه ,وفي الأجل ï؛‡ن وجد .[197]
وأخذ الفقه الاسلامي باعتبار الباعث والمقصد في العقود وفي هذا قال ابن القيم : (ومن تدبر مصادر الشرع وموارده تبين له أن الشارع ألغى الألفاظ التي لم يقصد المتكلم بها معانيها , بل جرت على غير قصد منه كالنائم والناسي والجاهل والمكره والمخطئ من شدة الفرح أو الغضب أوالمرض ونحوه , ولم يكفر من قال من شدة فرحه براحلته بعد يأسه منها ((اللهم أنت عبدي وأنا ربك)) فكيف يعتبر الألفاظ التي يقطع بأن مراد قائلها خلافها ؟ولهذا المعنى رد شهادة المنافقين ووصفهم بالخداع والكذب واﻹستهزاء , وذمهم على انهم يقولون بأفواههم ما ليس في قلوبهم وأن بواطنه تخالف ظواهرهم , وذم تعالى من يقول مالا يفعل , وأخبر أن ذلك من أكبر المقت عنده , ولعن اليهود اذ توسلوا بصورة عقد البيع على ما حرمه عليهم ï؛‡لى أكل ثمنه , وجعل أكل ثمنه لما كان هوالمقصود بمنزلة أكله في نفسه , وقد لعن رسول الله في الخمر عاصرها ومعتصرها , ومن المعلوم أن العاصر ï؛‡نما عصر عنبا , ولكن لما كانت نيته ï؛‡نما هي تحصيل الخمر لم ينفعه ظاهر عصره , ولم يعصمه من اللعنة لباطن قصده ومراده فعلم أ، الاعتبارفي العقود والأفعال بحقائقها ومقاصدها دون ظواهر ألفاظها وأفعالها .)[198]
-أن تكون بصيغة الماضي الدالة عل الجزم والقطع في الغالب والى ذلك أشار ابن رشد بقوله ( التي صيغتها ماضية ).
-اتصال القبول باﻹيجاب , بأن لا يطول الفصل بين اﻹيجاب والقبول بما يشعر باﻹعراض عن القبول , وهو ما يسمى بالتحاد مجلس العقد .[199]
ت-المحل:[200]
واشترط فيه الشروط الآتية :
- أن يكون العمل ممكنا :أن يكون محل المقاول مما يمكن القيام به وفي مقدور المقاول , وï؛‡ذا تعهد بعمل ليس بمقدوره كان ذلك عبثا وï؛‡ضرارا بالآخرين .
- أن يكون مشروعا : أن يكون العمل الذي تعهد به المقاول مما أباحه الشارع , وأمااذا كان مخالفا لأحكام الشريعة , ومنافيا للنظام العام والآداب كان عقدا باطلا .
- أن يكون معينا أو قابلا للتعيين وقت العقد نفيا للجهالة والغرر المفضيان للنزاع ,وتحقيقا للرضى .
أما المشرع المغربي فقد نص في الفصل57 : (الأشياء والأفعال والحقوق المعنوية الداخلة في دائرة التعامل تصلح وحدها أن تكون محلا للالتزام , ويدخل في دائرة التعامل جميع الأشياء التي لايحرم القانون صراحة التعامل بها ).
ونص الفصل58 على أن : (الشيء الذي هو محل الالتزام يجب أن يكون معينا على الأقل بالنسبة الى نوعه )
ب -البدل ويشترط فيه كونه موجودا ومشروعا ومعلوما, ومعينا .[201]
ت -السبب والمقصود به الباعث الذاتي الذي دفع المتعاقدالى العقد [202], ولم يفرق التشريع المغربي بين سبب العقد وسبب اﻹلتزام بل جعلهما واحدا ونص في الفصل 63 أنه ( يفترض في كل التزام أن له سببا حقيقيا ومشروعا ولو لم يذكر ).[203]
هذه أركان المقاولة باعتبار الشخصية الطبيعية , ويتبادر ï؛‡لى الذهن هنا ما اذا كانت المقاولة ذات شخصية اعتبارية فهل تعتبرفيها الأهلية كما تعتبر في الشخصية الطبيعية ؟
والجواب يتطلب معرفة الفرق بين الشخصية الطبيعية والشخصية الاعتبارية , وقبل معرفة الفروق لابد من معرفة ماهية الشخصية الاعتبارية ومقوماتها :
1-ماهية الشخصيةالاعتيارية :
الشخصية الاعتبارية هي مجموعة من الأفراد أو الأموال يخلع عليها القانون الشخصية القانونية [204]
وقيل هي : هي مجموعة من الأشخاص أو الأموال التي ترمي الى تحقيق هدف معين مشترك ومشروع , وتمنح الشخصية القانونية بالقدر اللازم لتحقيق هذا الهدف .[205]
من هذا التعريف يتبين أن مقومات الشخصية الاعتبارية ثلاثة عناصر :
-اجتماع عدد من الأفراد أو الأموال .
-وجود غرض معين مشترك ومشروع .
-اعتراف النظام بالشخصية الاعتبارية .[206]
-تنظيم خاص تعين بمقتضاه الهيئة التي تمثل الجماعة أو المؤسسة وتعبر عن ارادتها .[207]
الفروق بين الشخصية الطبيعية الاعتبارية :
-الشخص الاعتباري لا تتعلق به حقوق الأسرة والطلاق.
-يتوقف وجود الشخص الاعتباري على اعتراف النظام بخلاف الشخص الطبيعي .
-أهلية الشخصية الاعتبارية محدودة بما قرره النظام اعتمادا على الغرض الذي أنشئت من أجله .
-الشخص الاعتباري يمتاز بالاستمرارية في تأدية غرضه حتى مع وفاة الشخص الطبيعي أو افلاسه أو انسحابه .
-الشخص الاعتباري لاتطبق عليه العقوبات البدنية كالسجن .
-يزول الشخص الاعتباري بزوال شرائطه و زوال العوامل التي أوجدته أو انهاء الغرض الذي أنشئ من أجله بخلاف الشخص الطبيعي لايزول ï؛‡لا بالموت .[208]
من خلا هذه الفروق يمكن القول أن الأهلية في الشخصية الاعتبارية مرتبطة بما حدده لها القانون , فهو الذي يسطر لها مجال عملها وكيفية أدائها لمهامها وكيفية تسييرها وعلاقتها بالدائنين والمتعاملين ,ويمكن اعطاء مثال على ذلك من مدونة الشركات فنجد مثلا قول المشرع المغربي في المادة 1من القانون 96-5 : (تخضع شركة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركة المحاصة لهذا القانون وللأحكام غير المخالفة له الواردة في الظهير الشريف الصادر في 9رمضان 1331المتعلق بقانون الالتزامات والعقود ).
وجاء في المادة 3 : (شركة التضامن هي الشركة التي يكون فيها لكل الشركاء صفة تاجر ويسألون بصفة غير محدودة وعلى وجه التضامن عن ديون الشركة ولا يمكن لدائني الشركة المطالبة بأداء ديونها في مواجهة أحد الشركاء الابعد انذار الشركة باجراء غير قضائي يبقى دون جدوى ).[209]

المبحث الثالث : تكييف عقد المقاولة في الفقه الإسلامي
يشبه عقد المقاولة عقودا كثيرة ومن بين العقود الأشد شبها به عقد الاستصناع, وعقد الاجارة , فهل عقد المقاولة استصناع أو اجارة , أو هو أعم منهما ؟ هذا ما سنعرفه بحول الله وقوته بعد مقارنة و موازنة عقد المقاولة بالعقدين المذكورين , لنخلص بعدها الى أوجه التشابه وأوجه الاختلاف التي تمكننا من حمل المقاولة على أحد العقدين واعطائه حكمه .
المطلب الأول : عقد المقاولة والإستصناع
1- تعريف اﻹستصناع
أ- في اللغة
الاستصناع استفعال من صنع ، فالألف والسين للطلب ، يقال : استغفار لطلب المغفرة ، والصنع : يقول الرازي : "(الصنع) : بالضم مصدر قولك صنع إليه معروفاً وصنع به صنيعاً قبيحاً أي : فعل"[210] ، والصناعة – بكسر الصاد : حرفة الصانع ، واصطنعه : اتخذه ، قال تعالى : " واصطنعتك لنفسي "[211] ، يقول ابن منظور : " ويقال اصطنع فلان خاتما إذا سأل رجلا أن يصنع له خاتما "[212] واستصنع الشيء : دعا إلى صنعه ، فالاستصناع لغة : طلب الفعل [213].

ب- في اﻹصطلاح
عني علماء الأحناف بذكر اﻹستصناع دون غيرهم من الفقهاء فنجد العيني عرفه بقوله هو طلب من الصانع أن يصنع له شيئا بثمن معلوم )[214].
وعرفه ابن عابدين بقوله : (هوطلب العمل منه في شيء مخصوص على وجه مخصوص ) .[215]
وقال في موضع آخر : (بيع عين موصوفة في ذمة لابيع عمل )[216].
وعرفه الكاساني بقوله : ( هو عقد على مبيع في الذمة ).[217]
وأما المعاصرون فمن تعريفاتهم مايأتي :
عرفته مجلة الأحكام العدلية بأن (اﻹستصناع عقد مقاولة مع أهل الصنعة على أن يعملوا شيئا فالعامل صانع والمشتري مستصنع والشيء مصنوع ).[218]
وعرفه وهبة الزحيلي على أنه ( عقد مع صانع على عمل شيء معين في الذمة).[219]
وعرفه محمد سليمان الأشقر : (أن يطلب ï؛‡نسان من آخر شيئا لم يصنع بعد ليصنع له طبق مواصفات محددة بمواد من عند الصانع مقابل عوض محدد ويقبل الصانع ذلك ).[220]
واختار كاسب بن عبد العزيز البدران تعريفه بأنه : (عقد على مبيع في الذمة يشترط فيه العمل على وجه مخصوص ).[221]
ويتلخص من هذا أن اﻹستصناع عقد بين طرفين يقدم أحدهما العمل والمادة والثاني البدل بشرط حصوله على العين المطلوبة بشكل مخصوص .
ويلاحظ تشابه الى حد التطابق بين تعريف المقاولة وتعريف اﻹستصناع فكلاهما عقد بين طرفين يقدم أحدهما العمل والآخر البدل .
2- مقومات عقد اﻹستصناع [222]
*المستصنع : هو طالب الصنعة ï؛‡ذا باشر بنفسه أو بواسطة وقد يكون فردا أو مؤسسة .
*الصانع : هو من يقوم بتحضير المادة الخام ويقوم بالعمل .
*المال المصنوع : وهو محل العقد .
*الثمن : هو المال الذي يدفعه المستصنع نظير صنعه وهو قيمة المادة الخام مع عمل الصانع .
3- مذاهب الفقهاء في اﻹستصناع [223]
ذهب المالكية[224] والشافعية[225] والحنابلة[226] ï؛‡لى أن اﻹستصناع نوع من السلم ويشترط فيه ما يشترط في السلم .
وذهب الحنفية خلا زفرا الى اعتبار اﻹستصناع عقدا مستقلا ولا يجب فيه مراعاة أحكام السلم , وذهب بعضهم الى القول بأنه مواعدة , وذهب الجمهور منهم الى القول أنه عقد وليس مجرد وعد .
4- أدلة جوازاﻹستصناع[227]
*القرآن الكريم
استدلوا بقول الله تعالى : ï´؟ قالوا يا ذاالقرنين ï؛‡ن ياجوج وماجوج مفسدون في الأرض فهل نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا وبينه سدا ï´¾[228].
قال محمد سليمان الأشقر : (فهذا ارشاد قرآني يعلم منه صحة اﻹستصناع شرعا ولم نر أحدا من أهل العلم تنبه للاستدلال بهذه الآية , والاستدلال مبني على ...أن كل فعل أوأمر أو نهي صدر عن أحد وذكر في القرآن فهو حق ï؛‡لا ï؛‡ذا نبه القرآن على بطلانه )[229]
*السنة
-الحديث الذي أخرجه مسلم في صحيحه عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما ( أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اصطنع خاتما من ذهب فكان يجعل فصه في بطن كفه ï؛‡ذا لبسه )[230]
- الحديث الذي أخرجه البخاري في صحيحه عن سهل بن سعد الساعدي (...أن النبي صلى الله عليه وسلم أرسل رسوله الى فلانة , امرأة قد سماها سهل : (مري غلامك النجار أن يعمل لي أعوادا أجلس عليهن ï؛‡ذا كلمت الناس).[231]
- اﻹستحسان
يرى جمهور الحنفية أنه جائز استحسانا , قال ابن الهمام متحدثا عن اﻹستصناع ( جازاستحسانا )[232], وقال السمرقندي ( والقياس أنه لايجوز واﻹستحسان جائز).[233]
أوجه اﻹستحسان : -التعامل بين الناس لهذا العقد .
-الحاجة الماسة للعقد .
-اﻹجماع السكوتي
قال الكاساني : (ويجوز استحسانا لاجماع الناس على ذلك لأنهم يعملون ذلك في سائر الأعصار من غير نكير وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ( لا تجتمع أمتي على ضلال ).[234]
5- أوصاف عقد اﻹستصناع [235]
*عقد وارد على العمل .
*عقد من عقود المعاوضات .
*عقد مشرع بالاستحسان عند الحنفية .
* عقد عليه ï؛‡جماع سكوتي.
*عقد زمني أي محدد بفترة زمنية معينة .
* هو ضرب من ضروب المقاولات لاشتمال المقاولات على عدة عقود .

6-أوجه الشبه بين اﻹستصناع والمقاولة
من الأوصاف السالفة يمكن استخلاص أوجه الشبه الآتية :
*أنهما عقدان واردان على عمل .
*أنهما من عقود المعاوضات لوجود البدل في كلا العقدين .
* أنهما عقدان محددان زمنيا .
7-أوجه اﻹختلاف
*المقاولة أعم من اﻹستصناع .
* اﻹستصناع عليه اجماع عملي والمقوالة من العقود المستحدثة .
الملاحظ أن أوجه الشبه أكثر من أوجه الاختلاف فالمقاولة استصناع اذا تم العاقد بين رب المال والمقاول على صنع شيء معين والمواد والعمل من المقاول .[236]
8- الشرط الجزائي في اﻹستصناع
*الشرط الجزائي على المستصنع ï؛‡ذا تأخر في أداء ما عليه فاسد مفسد للعقد لأن الالتزام دين والشرط الجزائي في الديون ربا صريح .[237]
جاءفي قرار المجمع الفقهي الاسلامي : (يجوز اشتراط الشرط الجزائي في جميع العقود المالية ماعدا التي يكون الالتزام الأصلي دينا فاظ•ن هذا من الربا الصريح).[238]
*الشرط الجزائي على الصانع ï؛‡ذا لم ينفذ أوتأخر فجمهور العلماء المعاصرين على صحته .
جاء في قرار مجمع الفقه الاسلامي : (يجوز أن يتضمن عقد الاستصناع شرطا جزائيا بمقتضى مااتفق عليه العاقدان مالم تكن هناك ظروف قاهرة).[239]
الخلاصة :
يتلخص مما سلف ذكره الأشياء الآتية :
- اﻹستصناع في اللغة اتخاذ صانع .
- في اﻹصطلاح عقد وارد على العمل والعين في الذمة يشترط فيه العمل على وجه مخصوص .
- اﻹستصناع جائز بالكتاب والسنة و اﻹجماع العملي , واﻹستحسان لحاجة الناس اليه .
- اﻹستصناع نوع من المقاولة ويطابقها في وجوه كثيرة فيصح حمل المقاولة على أنها استصناع وبه قالت مجلة الأحكام العدلية , وجعل كاسب بن عبد الكريم البدران اﻹستصناع مرادفا للمقاولة .
- يجوز الشرط الجزائي في اﻹستصناع اذا كان على الصانع ولا يجوز ï؛‡ذاكان على المستصنع لأن أصله دين والشرط الجزائي في الديون ربا صريح.

المطلب الثاني : المقاولة والاجارة
1- اﻹجارة في اللغة
الإجارة في اللغة : مشتقة من الأجر ، والأجر في اللغة له معنيان :
1- الكراء والأجرة على العمل.
2- الجبر.
قال ابن فارس : الهمزة والجيم والراء أصلان يمكن الجمع بينهما بالمعنى ، فالأول الكراء على العمل ، والثاني جبر العظم الكسير ، فأما الكراء فالأجر والأجرة ، وأما جبر العظم فيقال منه : أجرت اليد.
فهذان الأصلان ، والمعنى الجامع بينهما أن أجرة العامل كأنها شيء يُجبر به حاله فيما لحقه من كد فيما عمله[240] .
2- اﻹجارة في اﻹصطلاح
*اختلف الفقهاء في تعريف الاجارة , وهذه جملة من تعريفاتهم لها :
-تعريف الحنفية :جاء في تبيين الحقائق قوله : (بيع منفعة معلومة بأجل معلوم).[241]
قال ابن عابدين : (هو تمليك نفع مقصود من العين بعوض ).[242]
قال السرخسي : (عقد على منفعة بعوض هو مال ).[243]
ويلاحظ أن التعريفين الأخيرين لم يشيرا الى الأجل بخلاف التعريف الأول الذي أشار الى الأجل ولم يشر الى العوض , وقد نبه عليه التعريفان الأولان ولوجمعنا مافي هذه التعاريف لتحصل لدينا أن الاجارة في المذهب الحنفي هي : (عقد على منفعة مقصودة بعوض الى أجل معلوم ).
-تعريف المالكية
قال التسولي : ( واﻹجارة بيع منافع معلومة بعوض معلوم ).[244]
قال التاودي : (ï؛‡نها العقد على منافع الآدمي ).[245]
ويلاحظ على تعريف التاودي قصره اﻹجارة على منافع الآدمي فهوعلى هذا تعريف ضيق جدا وغير جامع لعدم ذكره العوض والأجل وقد قصر تعريفه على ï؛‡جارة العمل وهي منفعة الآدمي .
وجاء في حاشية الدسوقي : (تمليك منافع شيء مباحة مدة معلومة بعوض ).[246]
وعرفها محمد بن أحمد الداه الشنقيطي بقوله : (وهي دفع مال يصح أن يكون ثمنا مقابل عمل أو غلة ).[247]
ويلاحظ على هذا التعريف تمييزه بين ï؛‡جارة العمل و ï؛‡جارة المنفعة وهذا التعريف شبيه بتعريف القانون المدني كما سنرى بعد اتمام تعريفات الفقهاء , ويلاحظ عدم ذكره للأجل والمدة .
-تعريف الشافعية
جاء في روضة الطالب : (عقد على منفعة مقصودة معلومة قابلةللبذل والاباحة بعوض معلوم ).[248]
وقال في نهايةالمحتاج : (تمليك منفعة بعوض بشروط : علم عوضها وقبولها للبذل والاباحة )[249]
يظهرفي هذين التعريفين التركيزعلى كون المنفعة قابلة للبذل وأن تكون مباحة , ويلاحظ عدم ذكر الأجل .
-تعريف الحنابلة
جاء في الانصاف : (بذل عوض في منفعة معلومة من عين معينة أوموصوفة في الذمة أو في عمل معلوم )[250].
وقال في الكشاف : (عقد على منفعة مباحة تؤخذ شيئا فشيئا )[251].
يلاحظ غياب ذكر الأجل في كلاالتعريفين , ويلاحظ على الثاني عدم ذكر العوض .
أما المعاصرون فلهم تعريفات منها :
اختار محمد المهدي تعريفها بأنها : (عقد يفيد تمليك منفعة مخصوصة بعوض مخصوص).[252]
وعرفها اليمني بقوله : (عقد غير مؤبد يقتضي تمليك منفعة مباحة معلومة مقصودة بعوض معلوم ).[253]
والجامع بين جميع تلك التعريفات هو أن الاجارة عقد على منفعة سواء كانت منفعة آدمي أو منفعة عين , وهذا العقد يقتضي العوض والبدل ولا يقتضي التأبيد بل هو محدود الزمان , ولابدمن المنفعة أن تكون مباحة مشروعة لاتخالف الشرع وليس فيها محظور , بالتالي يمكن القول أن الاجارة (تمليك منفعة معلومة مباحة في زمن معلوم بعوض معلوم).
-تعريف اﻹجارة في القانون المغربي
قسم المشرع المغربي اﻹجارة الى قسمين : ï؛‡جارة الأشياء وهي الكراء , ï؛‡جارة الأشخاص أوالعمل .
وعرف الكراء بأنه(عقد بمقتضاه يمنح أحد طرفيه للآخر منفعة منقول أو عقار خلال مدة معينة في مقابل أجرة محددة يلتزم الطرف الآخر بدفعهاله ).[254]
وعرف ï؛‡جارة الخدمة أو العمل بأنه (عقد يلتزم بمقتضاه أحد طرفيه بأن يقدم للآخر خدماته الشخصية لأجل محدد أومن أجل أداء عمل معين في نظير أجر يلتزم هذا الأخير بدفعه له )[255]
ولو أنناجمعنا التعريفين معا لتحصل لدينا أن اﻹجارة هي ( عقد بين طرفين يلتزم أحدها بتقديم منفعة لأجل معين مقابل عوض يقدمه الطرف الآخر ). وبهذا يمكن القول أن المشرع المغربي لم يخرج عن نطاق التعريف الفقهي رغم تمييزه بين الكراء وï؛‡جارة الخدمة أوالعمل .
3-أدلة مشروعية اﻹجارة[256]
دل على مشروعية الإجارة الكتاب والسنة والإجماع والقياس

أما الأدلة على ذلك من القرآن الكريم فمنها :

1- قوله تعالى : ï´؟أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنتُم مِّن وُجْدِكُمْ وَلا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ وَإِن كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمـْلَهُنَّ فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّï´¾[257].

حيث دلت هذه الآية على أن المطلقة التي لها ولد رضيع فإن لها أن ترضع ذلك الولد ، ولها أن تمتنع ، فإن أرضعت استحقت أجر مثلها.
فدلت الآية على مشروعية الإجارة ، حيث أمر الله بإعطاء الزوجة الأجرة على الرضاع ، فأجاز الإجارة على الرضاع ، وإذا جازت عليه جازت على مثله وما هو في معناه.
2- قوله تعالى : ï´؟وَإِنْ أَرَدتُّمْ أَن تَسْتَرْضِعُواْ أَوْلاَدَكُمْ فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِذَا سَلَّمْتُم ما آتَيْتُم بِالْمَعْرُوفِï´¾ [258]

حيث نفى الله تعالى في هذه الآية الجناح عمن يسترضع لولده ، أي يستأجر امرأة ترضع ولده بالأجرة ، فدل ذلك على مشروعية
الإجارة.
3- قوله تعالى :ï´؟قَالَتْ إِحْدَاهُمَا يَا أَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ إِنَّ خَيْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِيُّ الأَمِينُ . قَالَ إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَن تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ فَإِنْ أَتْمَمْتَ عَشْرًا فَمِنْ عِندِكَ وَمَا أُرِيدُ أَنْ أَشُقَّ عَلَيْكَ سَتَجِدُنِي إِن شَاء اللَّهُ مِنَ الصَّالِحِينَï´¾ [259]
4- حيث طلب والد المرأتين من موسى – عليه السلام – أن يؤجره نفسه لرعي الغنم مقابل عوض معلوم وهو تزويجه أحدى ابنتيه ، ووافق موسى على ذلك ، فدل ذلك على أن الإجارة كانت مشروعة عندهم ، ولم يأتِ في شرعنا ما يمنعها ، وشرع من قبلنا شـرع لنا إذا سُكت عنه.
5- قوله تعالى : ï´؟فَوَجَدَا فِيهَا جِدَارًا يُرِيدُ أَنْ يَنقَضَّ فَأَقَامَهُ قَالَ لَوْ شِئْتَ لاتَّخَذْتَ عَلَيْهِ أَجْرًاï´¾ [260]

فذُكر في هذه الآية أن موسى – عليه السلام – قال للخضر : ï´؟لَوْ شِئْتَ لاتَّخَذْتَ عَلَيْهِ أَجْرًاï´¾ ، وكما سبق فإن شرع من قبلنا شرع لنا إذا سُكت عنه.

وأما الأدلة من السنة فمنها :
1- قوله صلى الله عليه وسلم في حديث أبي هريرة – رضي الله عنه : « قال الله تعالى : ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة ؛ رجل أعطى بي ثم غدر ، ورجل باع حراً فأكل ثمنه ، ورجل استأجر أجيراً فاستوفى منه ولم يعطه أجره ».[261]
فقوله – صلى الله عليه وسلم – : « ورجل استأجر أجيراً فاستوفى منه ولم يعطه أجره» يدل صراحة على مشروعية الإجارة.

2- قوله – صلى الله عليه وسلم – : « أحق ما أخذتم عليه أجراً كتاب الله »[262]
وهذا الحديث يدل صراحة على مشروعية الإجارة.

3- عن عائشة – رضي الله عنها – قالت : ((استأجر النبي – صلى الله عليه وسلم – وأبو بكر رجلاً من بني الديل هادياً خريتاً ، وهو على دين كفار قريش ، فأمناه فدفعا إليه راحلتيهما وواعداه غار ثور بعد ثلاث ليالٍ ، فأتاهما براحلتيهما صبح ليالٍ ثلاثٍ فارتحلا ، وأخذ بهم طريق الساحل .))[263]

وأما الإجماع :

فقد أجمعت الأمة على مشروعية الإجارة ، ولم يخالف في ذلك إلا ما يروى عند عبد الرحمن ابن الأصم من أنه قال بعدم جواز الإجارة.
قال ابن المنذر : ( وأجمعوا على أن الاجارة ثابتة).[264]
قال موفق الدين ابن قدامة : " وأجمع أهل العلم في كل عصر وكل مصر على جواز الإجارة ، إلا ما يحكى عن عبد الرحمن بن الأصم أنه قال : لا يجوز ذلك ؛ لأنه غرر ، يعني أنه يعقد على منافع لم تخلق ، وهذا غلط لا يمنع انعقاد الإجماع الذي سبق في الأعصار وسار في الأمصار" [265]

وأما القياس :

فإن عقد الإجارة يُقاس على عقد البيع في جوازه ، حيث أن البيع عقد على الأعيان ، والإجارة عقد على المنافع ، والحاجة إلى المنافع كالحاجة إلى الأعيان ، فلما جاز العقد على الأعيان جاز العقد المنافع.
قال موفق الدين ابن قدامة : " والعبرة أيضاً دالة عليها فإن الحاجة إلى المنافع كالحاجة إلى الأعيان ، فلما جاز العقد على الأعيان وجب أن تجوز الإجارة على المنافع" . [SUP]([/SUP][266][SUP])[/SUP]
4-أوجه التشابه وأوجه الاختلاف بين الاجارة والمقاولة
*أوجه التشابه : -كونهما عقدين من طرفين .
-كونهما عقدين رضائيين .
-كونهما عقدي معاوضة .
-كونهما عقدين زمنيين .
-كونهما عقدين ملزمين .
فهذه جملة الأشياء المشتركة بين العقدين سواء كان على منفعة عين أو عمل .

*أوجه الاختلاف :
وتختلف الاجارة عن المقاولة بكون الأجير يعمل تحت سلطة رب العمل بخلاف المقاولة فاظ•نه مستقل عن سلطة رب العمل .
وتفترق المقاولة عن اجارة العمل بفروق أخرى منها :
-العامل في عقد العمل لابد أن يكون شخصا طبيعيا بخلاف عقد المقاولة فيجوزأن يكون طبيعيا أومعنويا كمؤسسة أو شركة .
-يستحق العامل أجرته اذا تواجد في مكان العمل , والمقاول لايستحق العوض الا بعد تنفيذ الالتزام فعليا .
-العامل لايضمن ما يعمل به بين يديه أماالمقاول فيضمن .[267]
ولكن هذه الفروق لاتنفي أن تكون المقاولة ï؛‡جارة على العمل ï؛‡ذا اقتصر عمل المقاول على تنفيذ العمل على أن يقدم رب العمل المواد اللازمة .[268]
5- الشرط الجزائي في عقدالاجارة
وصورته كما لو اشترط المؤجر على مستأجر العين كالدار أو الأرض مثلا أنه في حال تأخره في الخروج عن الوقت المحدد فاظ•نه يدفع تعويضا عن هذا الاخلال قدره كذا من المال عن كل يوم تأخير زائدا عن أجرة منفعة العين .
وكذا لو اشترط رب العمل على العامل أنه ï؛‡ن لم ينفذ العمل في الوقت المحدد فسيخصم عليه مبلغ كذا عن كل يوم تأخير .
حكمه : ذهب جمهور العلماء المعاصرين ï؛‡لى صحته ولزوم الوفاء به .[269]

الخلاصة:
يتلخص من كل ماسبق الأشياء الآتية :
v اﻹستصناع عقد وارد على العمل والعين في الذمة ويشترط فيه العمل على وجه مخصوص .
v اﻹجارة تمليك منفعة معلومة مباحة بعوض معلوم الى أجل معلوم .
v جواز الشرط الجزائي في عقد الاستصناع ï؛‡ن كان مشترطا من المستصنع ولايجوزï؛‡ذا كان من الصانع لوروده حينها على الدين وهو ربا صريح .
v يجوز الشرط الجزائي في اﻹجارة ï؛‡ذا كان مشترطا من المؤجر أو رب العمل .
v المقاولة استصناع ï؛‡ذا قدم المقاول العمل والمادة معا , وعقد ï؛‡جارة على العمل ï؛‡ذا قدم المقاول العمل فقط .

المبحث الرابع : آثار عقد المقاولة
من المعلوم أن كل عقد تنشأ عنه التزامات يلتزم بها طرفا العقد والمقاولة كسائر العقود تنشأ عنها التزامات وهذه الالتزامات هي التي سأذكرها ان شاء الله في هذا المبحث وقد جعلته على مطلبين :
المطلب الأول خصصته لالتزامات رب العمل, والمطلب الثاني لالتزامات المقاول , وهذا تفصيل ذلك بعون الله عز وجل :

المطلب الأول : التزامات رب العمل
مادامت المقاولة استصناعا في حال تقديم المقاول المادة والعمل , واجارة على العمل من قبيل الأجير المشترك في حال تقديم المقاول للعمل ورب العمل للمادة,وعليه فاظ•ن الأمر يقتضي معرفة التزامات رب العمل في حل تقديمه للمادة, والتزاماته في حال تقديم المقاول للعمل والمادة معا , وعليه فاظ•ن التزامات رب العمل ستكون هي نفسها التزامات رب العمل في الاستصناع والأجير المشترك في الفقه الاسلامي , ونذكرها بعون الله وتوفيقه فيمايلي :
1- أداء الأجرة:
يقول وهبة الزحيلي : (على صاحب العمل دفع البدل المتفق عليه عند تسلم العمل المعقود عليه , لأن الأجرة تلزم باستيفاء المنفعة مالم يتفق أو يتعارف على غير ذلك )[270].
وقد نصت على ذلك القوانين المدنية العربية فقد جاء في المادة 793من القانون المدني الأردني قوله (يلتزم صاحب العمل بدفع الأجرة عند تسلم العمل الا اذا نص الاتفاق أو جرى العرف على غير ذلك ) ونفس الشيء نصت عليه المادة 884من القانون المدني الاماراتي والمادة 671من القانون الكويتي .
أداء الأجرة في القانون المغربي :
نص الفصل 734 من قانون الالتزامات والعقود: (على رب العمل أو السيد أن يدفع الأجر وفق ماهو مذكور أو مقرر بمقتضى العرف المحلي ,فاظ•ذا لم يحدد الاتفاق ولا العرف طريقة دفع الأجرة فانه لايكون واجب الدفع الا بعد أداء مايقضي به العقد من الخدمات أو العمل ).
يستخلص من هذا الفصل أن :
1- رب العمل ملزم بأداء الأجرة .
2- أداء الأجرة تابع لما هو مقرر أو حسب العرف المحلي .
3- اذا لم يحدد الاتفاق ولا العرف طريقة دفع البدل فانه يكون مستحقا بعد أداء الأجير أو المقاول لماعليه بمقتضى العقد .
ونص الفصل 735على أن : (من التزم بتنفيذ عمل أو بأداء خدمات معينة يستحق الأجر الذي وعد به بتمامه ...).
ونص الفصل 775على أن أجير الصنع : (لا يستحق الوفاء بالثمن الابعد انجاز العمل أوالفعل الذي هو محل العقد , واذا حدد الثمن على أساس وحدة زمنية أو جزء من العمل استحق الوفاء بعد ï؛‡نجاز كل وحدة من وحدات الزمن أو العمل)
من الفصلين يظهر أن الأجرة تستحق عند الوفاء بالالتزام وعليه فان المقاول مستحق لأجره عند وفائه بالتزامه وتسليمه لرب العمل , وهذا يحيلنا على الالتزام الثاني لرب العمل , وقبل الانتقال للحديث عن الالتزام الثاني أقف يسيرا عند شروط الأجرة :
قال عبد الرحمان العايد : (كل ماجاز أن يكون ثمنا في البيع جازأن يكون أجرة في المقاولة... )[271]
وعليه فكل مااشترط في المعقود عليه في الفقه فهومشترط للأجرة في المقاولة , واقد اشترط الفقهاء لها شروطا نستخلصها من الأقوال الآتية :
قال القاضي عبد الوهاب المالكي : (كل بيع فالأصل فيه الجواز الا ما تعلق به ضرب من ضروب المنع, وفساد البيع وفساد البيع يكون بوجوه منها مايرجع الى المبيع ... وأما مايرجع الى الثمن فبكونه ممالاتصح المعاوضة فيه بجنسه ويرجع ذلك الى أنه لا يصح بيعه )[272].
قال أبو الحسن في كفاية الطالب الرباني : (الثاني المعقود عليه من ثمن ومثمن وشرطه أن يكون طاهرا منتفعا به , مقدورا على تسليمه , معلوما للمتبايعين)[273].
قال ابن رشد الحفيد : (...بأن يكون معلوم الوجود معلوم الصفة , معلوم القدر, مقدورا على تسليمه ,وذلك في الطرفين الثمن والمثمون )[274].
قال القطب الدردير : (وشرط للمعقود عليه أي لصحة بيع المعقود عليه ثمنا أو مثمنا طهارة وانتفاع به , وï؛‡باحة ,وقدرة على تسليمه , وعدم نهي وجهل به )[275].
قال ابن عابدين : (وشرط المعقودعليه ستة : كونه موجودا , مالا متقوما , مملوكا في نفسه , وكون الملك للبائع فيما يبيعه لنفسه , وكونه مقدور التسليم ...).[276]
قال النووي : (اشترط كونه معلوم القدر حتى لوقال بعتك ملء هذا البيت حنطة أو بزنة هذه الصنجة ذهبالم يصح البيع ...فرع : ï؛‡ذا باع بدرهم أو دنانير اشترط العلم بنوعها )[277].
وقال : ( فرع لو باع بنقد قد انقطع عن أيدي الناس , فالعقد باطل لعدم القدرة على التسليم )[278].
من هذه الأقوال نستخلص أن شروط الثمن عند الفقهاء هي :
- كونه مالا متقوما وتصح المعاوضة فيه .
- طاهرا .
- مباحا منتفعا به.
- مقدورا على تسليمه .
- معلوما للمتبايعين .
2-تسلم العمل :
ï؛‡ذا كانت المقاولة على صورة الأجير المشترك فاظ•نه يجب على المقاول تسليم العمل المتفق عليه فور الانتهاء منه , ويجب على رب العمل تسلمه , لأن هذا هو مقتضى العقد , مالم يكن هناك بينهما شرط حددا فيه موعد التسليم فاظ•نه حينئذ يعمل بالشرط .
فاظ•ن كان العمل الذي تم انجازه تحت يد رب العمل فاظ•ن تسلمه يكون بفراغ المقاول منه , لأنه في هذه الحالة يكون المقاول قد سلم العمل شيئا فشيئا , وأما ï؛‡ن كان العمل في يد المقاول فلا بد حينئذ من تسلمه حقيقة .[279]
قال الزحيلي : (على صاحب العمل تسلم ماتم من العمل , متى أنجزه المقاول ووضعه تحت تصرفه , فاظ•ذا امتنع بغير سبب مشروع , على الرغم من ï؛‡نذاره رسميا , وتلف في يد المقاول أو تعيب دون تقصير منه , فلا ضمان عليه , لأن المقاول أو الأجير الخاص أمين على مافي يده , فلا يضمن ما تلف في يده من غير تعد ولا تقصير .)[280]
والأجير الخاص عند مالك ضامن ï؛‡ذا عدى وأفسد ماتحت يده جاء في المدونة : ( القضاء في تضمين الحائك ï؛‡ذا تعدى
قلت لعبد الرحمان بن القاسم : أرأيت ان دفعت الى حائك غزلا ينسجه سبعا في ثمان فنسجه لي ستا في سبع فأردت أن آخذه أيكون لي ذلك فيقول مالك ؟ قال : نعم.
... قلت : فاظ•ن أردت ألا آخذه منه فأضمن الحائك ؟ قال ذلك لك .
قلت : أفأضمنه قيمة الغزل أو غزلامثله ؟قال : عليه قيمة الغزل ولايكون عليه غزل مثله .
...قال سحنون : الغزل أصله الوزن ومن تعدى على وزن فعليه مثله .)[281]
وجاء فيها أيضا : (القضاء في تضمين الصناع :
قلت أرأيت لو أني دفعت الى قصار ثوبا لغسله لي فغسله أو دفعت الى خياط ثوبا ليخيطه لي ففعل ثم ضاع بعدما فرغ من العمل فأردت أن أضمنه في قول مالك كيف أضمنه قيمته يوم قبضه مني أم أدفع اليه أجره فأضمنه قيمته بعدما فرغ منه؟ قال : سألت مالكا أو سمعت مالكا يسأل عن الرجل يدفع الى القصار الثوب فيفرغ من عمله وقد أحرقه أو أفسده ماذا على العامل ؟قال : قيمته يوم دفعه اليه , ولا ينظر الى ما ابتاعه به صاحبه غاليا كان أو رخيصا ...قال : وسألنا مالكا عن الخياطين اذا أفسدوا ما دفع اليهم ؟ قال : عليهم قيمةالثياب يوم قبضوها...[282] )
قال ابن رشد : (وأما تضمين الصناع ما ادعوا هلاكه من المصنوعات المدفوعة ï؛‡ليهم فاظ•نهم اختلفوا في ذلك في ذلك فقال مالك وابن أبي ليلى وأبو يوسف : يضمنون ماهلك عندهم , وقال أبو حنيفة :لا يضمن من عمل بغير أجر ولا الخاص ,ويضمن المشترك ومن عمل بأجر .
...وتحصيل مذهب مالك على هذا : أن الصانع المشترك يضمن , وسواء عمل بأجر أو بغير أجر , وبتضمين الصناع قال علي وعمر , ... وعمدة من لم ير الضمان عليهم أنه شبع الصانع بالمودع عنده والشريك والوكيل وأجير الغنم , ومن ضمنه فلا دليل له ï؛‡لا النظر ï؛‡لى المصلحة وسد الذريعة .)[283

*تسلم العمل في القانون المغربي
ينص الفصل 774من قانون الالتزامات والعقود على أنه : (يلتزم رب العمل بتسلم المصنوع ï؛‡ذا كان مطابقا للعقد , كما يلتزم بنقله ï؛‡ذا كان من شأنه أن ينقل.
ï؛‡ذا ماطل رب لعمل في تسلم الشيء من غير أن يكون ثمة خطأ تحمل تبعة هلاك هذا الشيء أو تعيبه , ابتداء من وقت ثبوت مطله باظ•نذار يوجه اليه ).
3- تمكين المقاول من القيام بالعمل
ï؛‡ن المقاول مضارب يسعى لتحقيق الربح , ويهمه أن ينتهي من تنفيذ المقاولة في أسرع وقت حتى يتفرغ لغيرها , ومن ثم فاظ•ن كل تعطيل من جانب رب العمل يؤثر على مصالح المقاول , فوجب لذلك على رب العمل أن يساعد المقاول على القيام بالعمل فاظ•ذا كان المقاول سيقيم بناء كان على رب العمل أن يسلمه التصميم , وأن يقوم باستخراج الترخيص أو التصريح الخاص باقامة البناء , واذا تعهد رب العمل بتقديم مواد أو أدوات أو آلات وجب عليه أن يقوم بتقديم هذه الأشياء , اذا كان على رب العمل أن يساهم في بعض مراحل العمل , في تصحيح التجارب لطبع كتاب وجب عليه أن يقوم بهذا العمل حتى لا تتعطل المطبعة بسببه.[284]
يجب على رب العمل تمكين المقاول من القيام بالعمل لسببين :
-عقد المقاولة عقد ملزم فوجب على كل طرف الوفاء بالتزاماته , واعاقة رب العمل للمقاول في تنفيذ التزامه مناف لمقصود العقد .
-اذا لم يمكن رب العمل المقاول من تنفيذ العمل يكون قد تسبب في فوات مصلحة المقاول هدرا .[285]
المطلب الثاني : التزامات المقاول

يلتزم المقاول بثلاثة أشياء رئيسة وهي :
1- انجاز العمل وفق شروط العقد : يجب على المقاول أن ينجز العمل وفق مااتفق عليه ,واذا أخل المقاول بشرط من الشروط كان لرب العمل حق فسخ العقد في الحال اذا تعذر اصلاح العمل .
وأما اذاكان اصلاح العمل ممكنا , كان لصاحب العمل انذار المقاول بتصحيح العمل خلال أجل معقول , فاظ•ذا انقضى الأجل دون اتمام التصحيح , جازله أن يطلب من القاضي فسخ العقد أو الترخيص له في العهد الى مقاول آخر باتمام العمل على نفقة المقاول الأول .[286]
2-تسليم العمل : اذا انتهى المقاول من العمل المتفق عليه فيجب عليه تسليمه الى رب العمل فور الانتهاء منه لأن هذا هو مقتضى العقد الا أن يكون بينهما شرط حددا فيه موعد التسليم حينئذ يعمل بالشرط .
ويكون التسليم بوضع الشيء تحت سلطة رب العمل وذلك اما بالفراغ منه أو اذا كان تحت يد رب العمل أو بتسليمه حقيقة اما عن طريق التخلية أو المناولة .[287]
3-الالتزام بالضمان : يضمن المقاول ماتولد عن فعله أو صنعه من ضرر أو خسارة , سواء أكان بتعدية أم بتقصير أم لا[288], لأنه كالأجير المشترك أو كسائر الصناع عند مالك وقد مر تضمينه لهم ,قال ابن رشد : (وأصل مذهب مالك أن الصناع يضمنون كل ما أتى على أيديهم من حرق أو كسر في المصنوع أو قطع ï؛‡ذا عمله في حانوته ,وï؛‡ن كان صاحبه قاعدا معه , ï؛‡لافيما كان فيه تغرير من الأعمال مثل ثقب الجوهر ونقش الفصوص وتقويم السيوف واحتراق الخبز عند الفران والطبيب يموت العليل من معالجته , وكذلك البيطار ï؛‡لا أن يعلم أنه تعدى فيضمن حينئذ ).[289]
*التزامات المقاول في القانون المغربي
بالاضافة الى نصوص قانون الالتزامات والعقود فقد خصص القانون المغربي بابا خاصا في المرسوم المتعلق بالشروط الادارية .
v أما التي نص عليها قانون الالتزامات والعقود فهي نفسها الالتزامات السالف ذكرها فقد نص الفصل 768 على أنه : (يسوغ لرب العمل ...أن يرفض تسلم المصنوع أواذا كان قد تسلمه أن يرده خلال الأسبوع التالي لتسلمه مع تحديد ميعاد معقول للعامل لقيامه باصلاح العيب أو بتدارك الصفات الناقصة , اذاكان ممكنا فاذا انقضى هذا الميعاد دون أن ينفذ أجير الصنع التزامه كان لرب العمل الخيار بين :
1-أن يجري بنفسه اصلاح العمل على نفقة أجير الصنع اذا كان اصلاحه مازال ممكنا .
2-أو أن يطلب انقاص الثمن .
3-أو أن يطلب فسخ العقد وترك الشيء لحساب من أجراه .
والكل مع حفظ التعويضات ان كان لها محل .)
وفي انجازه للعمل يلتزم المقاول بتقديم الآلات والأدوات جاء في الفصل761 : (يلتزم أجير الصنع بتقديم الآلات والأدوات مالم ينص العرف أو الاتفاق بغير ذلك ).
2- تسليم العمل : يلتزم المقاول بأن يقوم بتسليم العمل الى رب العمل بعدانجازه أو في الموعد المتفق عليه بينهما , ويتم التسليم اما بمناولة الشيء لرب العمل , أو بالتخلي عن البناء ليحوزه أوتسليمه مفاتيحه , [290]أما عن المكان الذي يتم فيه التسليم فانه لايوجد نص يحدد ذلك ويجب الرجوع فيه للقواعد العامة .[291]
3- ضمان العمل : يلتزم المقاول بضمان عيوب ونقائص عمله وهذا الضمان عام في كل مقاولة ,وقدنص الفصل 767على انه : (يلتزم أجير الصنع بضمان عيوب ونقائص صنعه وتطبق على هذا الضمان الفصول 549, 553, 556).
v أما التزامات المقاول بمقتضى مرسوم الشروط الادارية فنلخصها كالتالي :
-يلتزم المقاول بتحديد موطنه في المغرب .
-التزام المقاول بالحضور في أماكن الاشتغال .
-اختيار مساعدين .
-تشغيل العمال ودفع أجورهم .
-التقيد بقانون الهجرة اذا عزم على تشغيل مستخدمين من الخارج.
-تطبيق بنود قانون الشغل .
-الاكتتاب في التأمين لتغطية الأخطار .
-تأمين جميع المطالب المتعلقة بالتوريدات .
-التقيد بالأنظمة والتعليمات الصادرة عن السلطات المعنية بالمكان الذي تنجز فيه الأشغال .
-كتمان السر لحساب الدفاع .
-الالتزام بشروط السلامة والنظافة الصحية .
-التقيد بالنظم المعمول بها في مجال النقل .
-اعداد الوثائق حسب دفتر الشروط .
-الالتزام بمطابقة المنتوجات للمعايير والمواصفات المعمول بها . [292]

المبحث الخامس : حكم الشرط الجزائي في عقد المقاولة
لقد تبين لنا بعد هذا كله أن عقد المقاولة اما يكون عقد استصناع أوعقد اجارة , وقد رأينا أن الشرط الجزائي اختلف في حكمه في العقود غير المتعلقة بالديون على قولين الاباحة والجواز , والقول بالمنع والحظر , وقد مر معنا أدلة الفريقين , ورجح عندي في مكانه أن القول بالجواز والاباحة هوالقول السديد لقوة الأدلة التي استدل بها المجيزون وضعف مستند القائلين بالحظر والمنع و هذا استعراض لأدلة المجيزين باظ•يجاز :

-الأصل في العقود والشروط اﻹباحة والجواز
واستدل لاثبات هذه القاعدة بأدلة كثيرة من القرآن والسنة منها :
القرآن الكريم :
-ï´؟ياأيها الذين آمنوا أفوا بالعقود أحلت لكم بهيمة الأنعام ï´¾[293]
- ï´؟وï؛‡ذا قلتم فاعدلو ولو كان ذا قربى وبعهد الله أوفوا ï´¾[294]
-ï´؟وأوفوا بالعهد ï؛‡ن العهد كان مسؤولا ï´¾(الاسراء 34)
-ï´؟ولقد كانوا عاهدوا الله من قبل لايولون الأدبار وكان عهد الله مسؤولا ï´¾[295]
-ï´؟واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحامï´¾ [296]
-ï´؟ وأوفوا بعهد الله اذا عاهدتم ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها وقد جعلتم الله عليكم كفيلا ان الله يعلم ماتفعلون ولا تكونوا كالتي نقضت غزلهامن بعد قوة أنكاثا تتخدون أيمانكم دخلا بينكم ï´¾ [297]
-ï´؟ والذين هم لأماناتهم وعهدهم راعون ï´¾ [298]
قال ابن تيمية : (واذاكانت رعاية العهد واجبة فرعايته هي الوفاء به )[299].
-ï´؟ وما يضل به الا الفاسقين الذين ينقضون عهد الله من بعد ميثاقه ويقطعون ماأمر الله به أن يوصل ويفسدون في الأرضï´¾ [300]
-ï´؟ ولكن البر من آمن بالله واليوم الآخر والملئكة والكتب والنبيين وءاتى المال على حبه ذوي القربى واليتمى والمسكين وابن السبيل والسآئلين وفي الرقاب وأقام الصلاة وءاتى الزكواة والموفون بعهدهم اذا عاهدوا والصبرين في البأسآء والضرآء وحين البأس أولئك الذين صدقوا وأولئك هم المتقونï´¾ [301]
*السنة :
-عن عبد الله بن عمرو قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : (أربع من كن فيه كان منافقا خالصا ,ومن كانت فيه خصلة كانت فيه خصلة من النفاق حتى يدعها : اذا حدث كذب واذاوعد أخلف , واذا أتمن خان , واذا عاهد غدر , واذا خاصم فجر )[302].
-وفي الصحيحين عن عبد الله بن عمر قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : (ينصب لكل غادر لواء يوم القيامة )[303]
-ومنها مارواه الترمذي عن كثير بن عبد الله بن عمر بن عوف المزني عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : ((الصلح جائز بين المسلمين ,ï؛‡لا صلحا حرم حلالا , أو أحل حراما , والمسلمون عند شروطهم ,ï؛‡لا شرطا حرم حلالا , أو أحل حراما )). قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح .[304]
ويستدل أيضا بما ذكره البخاري معلقا في صحيحه قال : وقال ابن عون عن ابن سيرين : قال رجل لكريه : أدخل ركابك , فاظ•ن لم أرحل
معك يوم كذا وكذا , فلك مائة درهم , فلم يخرج , فقال شريح : من شرط على نفسه طائعا غير مكره فهو عليه وقال أيوب : عن ابن
سيرين : ï؛‡ن رجلا باع طعاما , وقال : ï؛‡ن لم آتك الأربعاء فليس بيني وبينك بيع , فقال شريح للمشتري :أنت أخلفت , فقضى عليه [305]
2- لاضرر ولا ضرار :
عدم تنفيذ العقد يؤدي الى الضرر واﻹضرار وهو مرفوع شرعا منهي عنه , والشرط الجزائي يهدف الى حماية المتعاقدان من الضرر واﻹضرار وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم : ((لاضرر ولا ضرار )).[306]

3-المصالح المترتبة على الشرط الجزائي :
الشرط الجزائي عامل من عوامل الحث على الوفاء بالعقد ومنع التلاعب بحقوق العباد، وإلحاق الضرر بهم , واقرار جوازه من باب العمل بالمصالح المرسلة .
4-العرف.

*وقد رأينا جواز الشرط الجزائي في عقد الاستصناع ï؛‡ن كان مشترطا من المستصنع ولايجوزï؛‡ذا كان من الصانع لوروده حينها على الدين وهو ربا صريح .
ورأينا بأنه يجوز الشرط الجزائي في اﻹجارة ï؛‡ذا كان مشترطا من المؤجر أو رب العمل .
ومادامت المقاولة اما استصناعا أو اجارة وبما أن الشرط الجزائي جائزفيهما وفي غيرهما من العقود الأخر فهوجائز وروده في عقد المقاولة ويجب الوفاء به لأنه خادم لمقصود العقد وهوضمان الوفاء بالالتزام وتجنب التلاعب بأموال الناس فهو توثقة وتأكيد للعقد , لهذا أفتى مجمع الفقه الاسلامي المنبثق عن منظمة المؤتمر الاسلامي بجوازه في قراره رقم 109(3/12) بتاريخ 1395وجاء في بنده الرابع : (يجوز اشتراط الشرط الجزائي في جميع العقود المالية ماعدا التي يكون الالتزام الأصلي فيها دينا فاظ•ن هذا من الربا الصريح , وبناء على هذا فيجوزهذا الشرط –مثلا – في عقود المقاولات بالنسبة للمقاول , وعقد التوريد بالنسبة للمورد , وعقد الاستصناع بالنسبة للصانع اذا لم ينفذ ماالتزم به أو تأخر في تنفيذه ).[307]
قال وهبة الزحيلي : (يتبين من هذا القرار والدراسات الفقهية التي قدمت للمجمع قبل انعقاد دورته أنه يجوز في المقاولة الأخذ بالشرط الجزائي , منعا من تأخر المقاول من انجاز عمله في الوقت المحدد في صلب عقد المقاولة ï؛‡ذا نص في عقد المقاولة بين المتعاقدين على الأخذ بمقتضاه أو باتفاق لاحق قبل حدوث الضرر).[308]
كما أجاز المجمع السالف ذكره أن يكون الشرط الجزائي مقترنا بالعقد الأصلي كما أجاز أن يكون في اتفاق لاحق قبل حدوث الضرر .

والخلاصة أن الشرط الجزائي جائز في العقود مالم يفض الى محظور شرعا واشتراطه في المقاولة فيه جلب للمصالح ودفع للمضار من الخلافات والنزاعات والتلاعب بأموال الناس , وأنه شرط رضائي يلزم به المقاول نفسه بتوافق مع رب المال , فلذك كله يظهر جوازه في عقد المقاولة لعدم وجود دليل مانع والأصل الاباحة حتى يرد دليل التحريم –والله أعلم -.

الاستنتاج
الشرط الجزائي من الشروط المعاصرة المستحدثة في حياة الناس , وقد التجيء اليه لحماية الأموال من الابتزاز والتلاعب وقد عملت به القوانين المدنية حتى في الديون وقد تبين عدم جوازه فيها لكونه ربا صريحا , ومن العلماء من ذهب ï؛‡لى القول بأنه شرط فاسد غير مفسد للعقد , وقد ذهب جمهور العلماء ï؛‡لى اعتباره والأخذ به وقد أقره المجمع الفقهي المنبثق عن منظمة المؤتمر الاسلامي أخذا بقاعدة الأصل في الشروط والعقود الاباحة والجواز , وعقد المقاولة عقد جديد الاسم قديم الصورة والرسم فهو عقد اجارة على العمل من جانب في حال كون رب المال قد وفر المادة , وعقد استصناع ï؛‡ذا كان المقاول سيقدم العمل والمادة غير أن عقد المقاولة يعد أشمل وأوسع من عقد الاستصناع والاجارة لتضمنه عقودا أخرى موازية , واشتراط شرط جزائي في المقاولة لايخرج عن قاعدة الأصل في الشروط والعقود الاباحة , فقد أقر جمهور العلماء بجوازه لما فيه من المصلحة لكلا طرفي العقد ï؛‡ذا اشترط في نفس العقد أو في عقد لاحق قبل وقوع الضرر. –والله أعلى وأعلم.


خاتمة :
انتهينامن خلال مختلف مباحث هذه الدراسة الى القول والجزم أن الفقه الاسلامي يساير الأعصار والأمصار , والشريعة قادرة على استيعاب كل مااستجد واستحدث لأنها من لدن حكيم خبير ولا يكون في ملكه الا ما يريد سبحانه جل وعلا , وأهم الاستنتاجات العلمية التي تم تقريرها في هذا البحث هي كالآتي :
1-أن الشرط الجزائي داخل في عموم أحكام الشروط لا يخرج عنها .
2- وتبين أن المقاولة اسم أعم من اﻹستصناع والاجارة ,
3-وخلصنا الى أن الشرط الجزائي في عقد المقاولة جائز لايخالف الشرع الحكيم لكونه شرطا يفي بمقصود العقد ويؤكده ويلزم الطرفين على الوفاء بمضمونه وعدم مخالفة مقتضياته .
4-الشرط الجزائي ليس بعربون ولارهن بل هو معاملة مستقلة بذاتها لها حكمها في الفقهة الاسلامي كما أن الأصل في الشروط الجواز والاباحة والشرط الجزائي داخل ضمن هذا الأصل .
5-أن الشرط الجزائي عقوبة للمقاول عند اخلاله بالتزاماته , وتعويض لرب العمل عن الضرر الحقيقي الناتج عن اخلال المقاول بالتزاماته .
ومما انتهت اليه هذه الدراسة أيضاأن الشرط الجزائي كان موضوعا لكثير من الأبحاث لدى الدارسين المهتمين بالفقه بالمشرق حيث نجدهم يعقدون دراسات مقارنة لهذا الشرط انطلاقا من قوانين الدول التي يعيشون فيها .
خلافا لذلك قلت هذه الدراسات المقارنة بالمغرب –حسبما وصلت اليه –ولعل السبب في ذلك راجع الى أن القانون المغربي لم ينص على أحكام الشرط الجزائي صراحة لكنه أدخله في عموم القواعد المتعلقة بالشروط باستثناء ما تعلق بالصفقات العمومية فقد نص فيها على أحكام غرامات التأخير التي فصل بنودها في قانون 2002المتعلق بالصفقات العمومية بسبب الخسارة التي تتحملها الدولة نتيجة تواطؤ المصالح التقنية العمومية مع بعض المقاولين الذين كانوا لايتقيدون بدفاتر الشروط التي تجري على أساسها المناقصات .
وبعد هذا فاظ•ني أقول ï؛‡ن هذا الموضوع لازال بحاجة الى مزيد بحث وتوسع وتدقيق نظر وتدبر , وقد بدلت جهدي لاستجلاء بعض جوانبه والوصول الى بعض أحكامه, ومع ذلك أقول أني مقصر في حقه غير مستجمع لكل أركانه ومناحيه , وأختم كما بدأت بحمد الله تعالى وشكره على مننه التي لاتحصى وآلائه التي لاتعد , وهوالمسؤول سبحانه أن يلهمناالرشاد والسداد في كل أقوالنا وأعمالنا ظاهرها وباطنها , سرها وعلانيتها ï؛‡نه قريب مجيب الدعاء وصلى الله وسلم على محمد وآله وصحبه وسلم تسليما كثيرا .

---

[1] سورة آل عمران الآية 102

[2] الانعام38

[3] الأنعام الآية 38

[4] سنن الترمذي , كتاب العلم ,باب ماجاء في الاخذ بالسنن واجتناب البدع حديث رقم 2681,وقا ل الترمذي هذا حديث حسن صحيح

[5] الجامع الصحيح لمسلم كتاب الاقضية , باب نقض الاحكام الباطلة ورد محدثات الأمور حديث رقم 1718

[6] صدرت مدونة الأوقاف الجديدة بالظهير 236-09-بتاريخ 14-06-2010م وجاء في مادته 147أن صفقات الأشغال والتوريدات والخدمات المتعلقة بهذه الادارة تخضع لنظام خاص لازال لم يصدر فيما أعلم .

[7] الفيروزآبادي, القاموس المحيط والقابوس الوسيط لماذهب من كلام العرب شماطيط ,ص673 , ط8 , 1426ه, 2005م , مؤسسة الرسالة. وانظر الخليل بن أحمد الفراهدي , العين مرتبا على أحرف المعجم , ترتيب وتحقيق د. عبد الحميد هنداوي ,ج 2 ,ص322 ط1424ه/2003,دار الكتب العلمية./ ابن فارس , معجم مقاييس اللغة ج3ص 260, تحقيق عبد السلام هارون , ط دار الجيل ./

([8]) الشرط الجزائي في الديون دراسة مقارنة , مجلة الشريعة والدراسات الاسلامية , السنة التاسعة عشرة ,العدد 58, رجب 1425ه ,سبتمبر2004م.ص226

[9] التعريفات , ص115,ط1, 1427ه-2006م,مؤسسة الحسني.وانظر : الكفوي , الكليات ,ص 529-تحقيق عدنان درويش ومحمد المصري ,1419ه-1998م,مؤسسة الرسالة /وانظر : التهانوي , كشاف اصطلاحات الفنون ,ج1,ص 1014, تقديم واشراف ومراجعة د. رفيق العجم , حقيق علي دحروج , نقل النص الفارسي الى العربية د . عبد الله الخالدي , ط 1, 1996م, مكتبة لبنان ناشرون .


[10] البحر المحيط ,ج3, ص327, ط3, 1412ه,1992م, دار الصفوة للطباعة والنشر . وانظر : المستصفى ,ص 261, د.ط, 1420ه,2000م, دار الكتب العلمية,بيروت لبنان .
تقويم الادلة في أصول الفقه , قدم له وحققه الشيخ محيي الدين الميس ,ط1, 1421ه , 2001م, دار الكتب العلمية./ المغني في أصول الفقه , ص345, تحقيق د.محمد مظهر بقا , نشر جامعة أم القرى مركز البحث العلمي واحياء التراث الاسلامي كلية الشريعة والدراسات الاسلامية مكة المكرمة./ نفائس الاصول في شرح المحصول و المجلد الثاني ,ص561, دراسة وتحقيق وتعليق الشيخ عادل أحمد عبد الموجود والشيخ علي محمح عوض , قرظه الاستاذ الكتور عبد الفتاح أبو سنة , ط1,1416ه, 1995م, مكتبة نزار مصطفى الباز./
التأسيس في أصول الفقه على ضوء الكتاب والسنة , ص77و د.ط , مكتبة الحرمين للعلو النافعة / التحبير شرح التحرير , ج3 , ص1066, دراسة وتحقيق د. عبدالرحمان بن عبد الله الجبرين , مكتبة الرشد الرياض.
الردود والنقود , ج2 , ص242, تحقيق د. ترحيب بن ربيعات الدوسري , ط1, 1426÷ ,2005م, مكتبة الرشد ناشرون ./
منتهى السول في علم الاصول ,ص143, ط1, 1424ه , 2003م, دار الكتب العلمية.
شرح قواعد الاصول ومعاقد الفصول ,ص91, شرح سعد بن ناصر بن عبدالعزيز الشتري, ط1, 1426ه,2006م , دار الكنوز اشبليا للنشر والتوزيع .
ارشاد الفحول الى تحقيق الحق من علم الاصول , ص11, دار الكتب العلمية. /[10] الموافقات , المجلد الاول ,ج1,ص233, ط5, 1422ه,2001م, دار المعرفة للنشر والتوزيع.
صحيح الفقيه والمتفقه ص105 , ط1, 1418ه , 1997م, دار الوطن للنشر [10] الواضح في أصول الفقه ,ج3,ص5,ط1, 1420ه,1999م, مؤسسة الرسالة.[10] علم أصول الفقه , ص118, دون رقم الطبعة , مكتبةالدعوة الاسلامية.
معالم أصول الفقه عند أهل السنة والجماعة ,ص321,ط1,ذوالحجة , 1416ه, 1996م, دار ابن الجوزي للطباعة والنشر.
شرح الكوكب المنير, ص 451 , 1413ه, 1993, مكتبة العبيكان


[11] سبل السلام شرح بلوغ المرام ,ج3, ص6, سنة الطبع 1425هو 2004 م, دار الحديث للطباعةوالنشر والتوزيع .

[12] سبيل الفلاح في شرح نور الايضاح , تأليف محيي الدين عبد الحميد ,قدم له ووضع فهارسه محمد محمد بدوي وهبة, دار البيروتي للطباعة والنشر

[13] قانون الالتزامات والعقود ,الفصل 107.

[14] قضايا الفقه والفكر المعاصر , وهبة الزحيلي ,ص203,الاعادة الاولى 1428ه,2007م, دار الفكر.

[15] الشرط الجزائي وأثره في العقود المعاصرة دراسة مقارنة , محمد بنعبد العزيز بن سعد اليماني, رسالة دكتوراه 1425ه/1426ه,جامعة الملك سعود عمادة الدراسات العليا كلية التربية.ص55.

[16] نفسه

[17] القوانين الفقهية لابن جزي,ص212,د.ط,د.ت,دار الفكر.

[18] الفواكه الدواني على رسالة ابن أبي زيد القيرواني ,ج2,ص112, ط1, 1425ه,2005م, دار الرشاد الحديثة.

[19] نفسه.

[20] قضاياالفقه والفكر المعاصر,ص203.

[21] أصول الفقه الاسلامي لوهبة الزحيلي ,ج1,ص101,ط1, 1406ه,1986,دار الفكر.

[22] قضاياالفقه والفكر المعاصر,ص203.

[23] أنظر الشرط الجزائي وأثره في العقود المعاصرة دراسة مقارنة , محمد بنعبد العزيز بن سعد اليماني, رسالة دكتوراه 1425ه/1426ه,جامعة الملك سعود عمادة الدراسات العليا كلية التربية.ص55.

[24] أصول الفقه الاسلامي لوهبة الزحيلي ,ج1,ص101,ط1, 1406ه,1986,دار الفكر.

[25] الهداية مع شرح فتح القدير ,ج6,ص76,دار احياء التراث العربي .

[26] أنظر دليل الطالب على مذهب الامام أحمد, ص108, ط2, 1389ه,1969م,منشرات المكتب الاسلامي /هداية الراغب لشرح عمدة الطالب , ص476مجلد1, ط1,1418ه,1996م,دار محمد للنشر والتوزيع /منار السبيل في شرح الدليل ,ص313, ط5, 1402ه,1982م,المكتب الاسلامي / بلغة الساغب بغية الراغب , ص180-181,تحقيق بكر أبوزيد, تقديم محمدالحبيب بالخوجة , دار العاصمة للنشر والتوزيع

[27] أنظربداية المجتهد ونهاية المقتصد ,ج2,ص154,د.ط,1427ه,2006م,المكتبة العصرية صيدا بيروت / القوانين الفقهية لابن جزي ,ص223,د.ط,د.ت,دار المعرفة.
الفواكه الدواني على رسالة ابن أبي زيد القيرواني ,ج2,ص138-139,ط1, 1425ه,2005م, دار الرشاد الحديثة./ الكافي في فقه المدينة المالكي , لابن عبدالبر ,ص355-356-357,ط2,1422ه,2002م,دار الكتب العلمية / حاشية الصاوي مع الشرح الصغير,ج3,ص102, المطبعة العصرية , دولة الامارات العربية المتحدة , 1410ه,1989م.
المقدمات الممهدات لبيان ما اقتضته رسوم المدونةمن الأحكام الشرعيات,ج2ص544,ط1, 1423ه, دار الكتب العلمية.


[28] أنظرالعناية مع شرح فتح القدير , ج6, ص76, 77, داراحياء الثرات العربي/ الهداية مع شرح فتح القدير ,ج6,ص76-83,دار احياء الثرات العربي .

[29] أنظر مختصر المزني في فروع الشافعية ,ص123, ط1, 1419ه,1998,دار الكتب العلمية / المهذب بشرحه المجموع ,ج9,ص357,مكتبة الارشاد , جدة / منهاج الطالبين وعمدة المفتين ,ص215, ط1, 1426ه,2005م,دار المنهاج للنشر والتوزيع

[30] القواعد النورانية الفقهية ,ص 264,ط2,رمضان 1428ه, دار ابن الجوزي للنشر والتوزيع.

[31] نفسه , ص269.

[32] سنن الترمذي ,باب ماذكر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في الصلح بين الناس ,رقم الحديث 1356,ص416,ط1, 1422ه,2002م,دار ابن حزم

[33] القواعد النورانية الفقهية ,ص 280 وما بعدها ,ط2,رمضان 1428ه, دار ابن الجوزي للنشر والتوزيع.

[34]القواعد النورانية الفقهية ,ص 282 وما بعدها ,ط2,رمضان 1428ه, دار ابن الجوزي للنشر والتوزيع.

[35] أنظر مجموع الفتاوي , ج29,ص126,مطابع الدار العربية ,بيروت ,1398ه.وانظر القواعد النورانية الفقهية ,ص 306 وما بعدها ,ط2,رمضان 1428ه, دار ابن الجوزي للنشر والتوزيع.

[36] أعلام الموقعين عن رب العالمين ,ص260, ضبط وتعليق محمد معتصم بالله البغدادي , دار الكتاب العربي .

[37] القواعد النورانية الفقهية ,ص273.

[38] لسان العرب ,ج14,ص139,ط1,دار صادر بيروت.

[39] القاموس المحيط ,ص 1270.

[40] العين مرتبا على حروف المعجم , ج1, ص240, دار الكتب العلمية.

[41] المعجم الوسيط , ص121.

[42] أنظر المعجم الموسوعي لألفاظ القرآن الكريم وقراءته , ص125, ط1, 1423, 2002, مؤسسة سطور المعرفة / المعجم المفهرس لألفاظ القرآن الكريم ,مادة جزي , يجزي , نجزي,ط1423ه/2002م,دار المعرفة

[43] مجلة المجمع الفقهي اﻹسلامي ,السنة الثانة عشرة,العدد الرابع عشر, ص70.

[44] أنظر فقه النوازل دراسة تأ صيلية تطبيقية , محمد بن الحسين الجيزاني , ج3, ص79, ط2, 1427ه, 2006م, دار بن الجوزي / وانظرجريدة السبيل ص9, السنة 6, العدد76, 16جمادى الأولى 1431ه, 1ماي2010.

[45] الجامع في فقه النوازل , ص64, القسم الأول , نشر مكتبة العبيكان , الرياض,السنة 1424ه.

[46] مجلة المجمع الفقهي اﻹسلامي ,السنة الثانية عشرة,العدد الرابع عشر, ص70.


[47] قضايا الفقه والفكر المعاصر ,ص219.

[48] الشرط الجزائي في الديون دراسة مقارنة , بحث منشور في مجلة الشريعة والدراسات اﻹسلامية , السنة19, العدد58 ,ص230.

[49] بحوث فقهية في قضايا اقتصادية معاصرة , ج2, ص855,ط1, 1418ه, 1998م,دار النفائس للنشر والتوزيع.

[50] الشرط الجزائي وسلطة القاضي في تعديله , ص48, ط1, 1418ه, مطبعة الزرعي , دمشق سوريا .

[51] الشرط الجزائي, عبد الله الشهري , ص62, المعهد العالي للقضاء جامعة محمد بن سعود اﻹسلامية , الرياض , قسم الفقه, 1418ه.

[52] الوسيط في شرح القانون المدني , عبدالرزاق السنهوري , ج2,ص795,copyrights 2007-2008,mr-gado.

[53] نظرية الآلتزام في القانون المدني المصري , ص 442, مطبعة مصر القاهرة , سنة 1945م.

[54] النظرية العامة للالتزام,ص28, دار النهضة العربية , القاهرة , 1976م .

[55] صحيفة القبس الكويتية, اﻹثنين 22رمضان1429ه, السنة37, العدد12687. ص10.

[56] نفسه.

[57] الشرط الجزائي في العقود المعاصرة دراسة فقهية مقارنة , ص66, منشورات جامعةالملك سعود , عمادة الدراسات العليا , كلية التربية , 1425ه.

[58] شرح قانون الموجبات والعقود مع مقارنته بالقوانين الحديثة والشريعة الاسلامية , ج5 ,ص135,ط1, منشورات المكتبة العصرية , بيروت , د.ت .

[59] موجز أصول الالتزامات , مطبعة لجنة البيان العربي , القاهرة , 1961م,ص675.

[60] النظرية العامة للالتزام , دار المطبوعات الجامعية , الاسكندرية , 1997, ص172.

[61] نظرية الشرط الجزائي بين الفقه والقانون , ص140, جامعة الخليل , كليةالدراسات العليا , قسم القضاء الشرعي , 21/04/2009م.

[62] مختار الصحاح, مادة (ع ر ب ن),ص204.

[63] القاموس المحيط , ص114.

[64] العين مرتبا على حروف المعجم , ج3,ص123.

[65] النهاية في غريب الحديث والأثر , ص601.

[66] المعجم الوسيط, ص591.

[67] الموطأ,ص532,كتاب البيوع ,باب ماجاء في بيع العربان ,ط3, 1420ه/1999م,دار النفائس.

[68] نيل الأوطارمن أسرا منتقى الأخبار ,ص1035,ط1, 1421ه, 2000م,دار ابن حزم .

[69] بداية المجتهد ونهاية المقتصد , ج2,ص156.

[70] الوسيط في شرح القانون المدني ,ج4,ص86.

[71] قانون الالتزامات والعقود ,الفصل288.

[72] سبل السلام , ج3, ص24.

[73] بداية المجتهد, ج2, ص156.

[74] القوانين الفقهية , ص222.

[75] أخرجه مالك في المةطأ, كتاب البيوع , باب ماجاء في بيع العربان , والامام احمد في المسند,ج3 , الحديث رقم 6894 , وأبو داودفي كاتب البيوع , باب في العربان , وابن ماجه في كتاب التجارات , باب بيع العربان الحديث رقم 2192, وقد ضعفه أحمد , والشوكاني وقال أنه منقطع ..

[76] فقه السنة , ص826,ط1, 1423ه/2002م, دار الذخائر .

[77] الشرط الجزائي في العقودالمعاصرة ,ص149

[78] نفسه ,ص150.

[79] مختار الصحاح

[80] المعجم الاقتصادي الاسلامي , ص386.

[81] فتح القدير , ج6ص283.

[82] الشرح الكبير , ج3ص329/مواهب الجليل ج3ص223/ الشرح الصغير ج4ص430/آثار الكفالة لماجد أبورخية (بحوث فقهية معاصرة ,ج1ص419).

[83] الشرقاوي على التحرير , ج2ص117/مغنى المحتاج ,ج2ص188/أحكام الكفالة , د.محمد جبر الألفي , مجلة مجمع الفقه اﻹسلامي , عدد7ص61

[84] المغني والشرح الكبير, ج5ص70.

[85] المحلى ,ج8ص111.

[86] قانون اﻹلتزامات والعقود , ص230, ط1, 2003/2004, المكتبة المحمدية البيضاء,

[87] أصول القانون المدني , الجزء2 ,ص401, 402,مطبعة الساحل , الرباط.

[88] المعين في فقه السنة والكتاب , ص340.

[89] يوسف , الآية 72.

[90] المحرر الوجيز, ص1008

[91] تفسير القرآن العظيم ,ج2,ص467.

[92] زادالمسير في علم التفسير , ص709.

[93] معالم التنزيل ,ص655.

[94] سنن الترمذي , كتاب البيوع, باب ماجاء في أن العارية مؤداة , الحديث رقم 1268,

[95] صحيح البخاري , كتاب الحوالات , باب ï؛‡ن حال دين الميت على رجل جاز , الحديث رقم 2289.

[96] الفقه اﻹسلامي وادلته,ج5,ص130.

[97] المعين في فقه السنة , ص341.

[98] الشرط الجزائي في العقود المعاصرة ,ص144.

[99] المعجم الوسيط , ص378/ أنظرلسان العرب , ج13,ص188/ أنظر القاموس المحيط , ص1202/ أنظرالعين ,ج2, 158.

[100] الهداية للمرغناني , ج4, ص126/تكملة فتح القدير ,ج10, ص136./ بدائع الصنائع ,ج6,ص135.

[101] مختصر خليل ,ص220/الفواكه الدواني على رسالة ابن أبي زيدالقيرواني ,ج2,ص259./حاشية الدسوقي , ج3, ص231.

[102] التلقين في الفقه المالكي ,ج2, ص415./ الجامع لأحكام القرآن للقرطبي ,ج3,ص409.

[103] أقرب المسالك الى مذهب اﻹمام مالك , ص100.

[104] الكافي في فقه أهل المدينة المالكي , ص410.

[105] نهاية المحتاج للرملي , ج4, ص229./تكملة المجموع ,ج 13, ص177.

[106] فتح الباري بشرح صحيح البخاري ,ج2,ص1270./نيل الأوطار , ص1090.

[107] المغني لابن قدامة , ج6,ص443./كشاف القناع , ج3, ص307.

[108] هداية الراغب لشرح عمدة الطالب ,ج2, ص517.

[109] قانون اﻹلتزامات والعقود ,ص240.

[110] الشيخ ابراهيم بن ناصر الحمود,انتفاع الراهن بالرهن وأثره , منشور ضمن مجلة العدل ,العدد8, السنة 3, 1421ه,ص6

[111] [البقرة283].

[112] الجامع لأحكام القرآن ,ج3,ص406.

[113] أحكام القرآن , القسم الأول ,ص282, دار الكتب العلمية , بيروت لبنان .

[114] صحيح البخاري , كتاب البيوع, باب شراء النبي صلى اللهç عليه وسلم بالنسيئة , حديث رقم 2068./صحيح مسلم , كتاب المساقات , باب الرهن وجوازه في الحضر والسفر , رقم الحديث 1603.

[115] صحيح البخاري , كتاب البيوع, باب شراء النبي صلى الله عليه وسلم بالنسيئة, رقم الحديث 2069.

[116] صحيح البخاري , كتاب الرهن , باب الرهن مركوب ومحلوب , رقم الحديث 2512/

[117] اﻹجماع لابن المنذر,ص138 , تحقيق أبو حماد صغير أحمد بن محمد حنيف عجمان , مكتبة الفرقان , ط2, 1999م.

[118] الشرط الجزائي في العقودالمعاصرة ,ص145

[119] المرجع السابق , ص146.

([120])الوسيط (2/868) و(ج 2/ ص877)، والشرط الجزائي للضرير (ص 53 _54).

[121] بحوث فقهية معاصرة , ج2,ص859.

[122] النظرية العامة للالتزامات في ضوء القانون المغربي ,ص389,ط1, 1432ه-2011م,مطبعة النجاح الجديدة , الدار البيضاء .

[123] نفسه

[124] التعويض عن الضرر المعنوي في المسؤولية المدنية دراسة مقارنة ,ص70, ط1, 1985م, دار الحداثة للطباعة والنشر , لبنان .

[125] أنظر الوسيط في شرح القانون المدني للسنهوري , ج1 , ص714 , الفقرة 571, وص722ومابعدها .

[126] الوسيط ,ج2ص732, الفقرة 581.

[127] النظرية العامة للالتزامات في ضوء القانون المغربي ,ص421,ط1, 1432ه-2011م,مطبعة النجاح الجديدة , الدار البيضاء .

[128] نفسه ص422و423 باختصار .

[129] نفسه .

[130] أنظر بحث صيانة المديونيات لمحمدعثمان شبير, بحث منشور ضمن بحوث فقهية في قضايا معاصرة ج2ص857 , ط1 ,1418ه-1998م .دار النفائس /وانظر النظرية العامة للالتزام للشرقاوي , ج2,ص57/الموجز في شرح القانون المدني العراقي لعبد المجيد الحكيم , ج2, ص31.

[131] النساء الآية58

[132] المائدة الآية 8

[133] غرامات التأخير ,أنواعها ومشرعيتها , خالدأحمدعثمان , موقع الفقه اﻹسلامي .

[134] فقه النوازل للجيزاني ,ج3,ص74.

[135] (المائدة,الاية 1)

[136] (الأنعام 152)

[137] الأحزاب 15)


[138] (النساء 1)

[139] (النحل 91-92)

[140] (المؤمنون 8) (المعارج 32)

[141] القواعدالنورانية الفقهية ,ص277.

[142] (البقرة 26-27)

[143] القواعد النورانية ,ص277.

[144] (البقرة 177)


[145] الجامع الصحيح للبخاري, كتاب الايمان , باب علامةالمنافق الحديث رقم 34- الجامع الصحيح لمسلم كتاب الايمان , باب خصال المنافق رقم الحديث 58 .

[146] البخاري كتاب الجزية والمواعدة باب ï؛‡ثم الغادر للبر والفاجر رقم الحديث 3188-مسلم كتاب الجهاد-باب تحريم الغدرالحديث رقم1735.

[147] سنن الترمذي , كتاب الأحكام , باب مذكر عن النبي صلى الله عليه وسلم في الصلح بين الناس , الحديث رقم 1356,ص416,وقدصحح الحديث العلامة الألباني في ارواء الغليل رقم 1303,وأشار الى تصحيحه أيضا في غاية المرام في تخريج أحاديث الحلال والحرام , وذكره في السلسلة الصحيحة رقم 2915, المجلد السادس القسم الثاني .

[148] أنظر القواعدالنورانية , ص272وما بعدها .

[149] صحيح البخاري , كتاب الشروط , باب مايجوز من الاشتراط والثنيا واﻹقرار , والشروط التي يتعارفها الناس بينهم , وï؛‡ذا قال مائة الا واحدة أو ثنيتين ,

[150] فتح الباري بشرح صحيح البخاري ,ج1, ص1360.

[151] القواعدالفقهية لفهم النصوص الشرعية ,ص42.

[152] القواعد النورانية الفقهية,ص280,ط2, رمضان 1428ه, دار ابن الجوزي للنشر والتوزيع .

[153] البخاري كتاب الشروط , باب الشروط في الولاء , الحديث رقم 2729 .

[154] الجامع الصحيح لمسلم كتاب الاقضية , باب نقض الاحكام الباطلة ورد محدثات الأمور حديث رقم 1718 .

[155] البقرة الآية229

[156] النساء 24

[157] أنظر اعلام الموقعين عن رب العالمين ص362و364 ,د.ط,1427ه-2006م,ضبط وتعليق محمد المعتصم بالله البغدادي , دار الكتاب العربي .

[158] سنن ابن ماجه , كتاب الأحكام , باب من بنى في حقه ما يضر بجاره , حديث رقم 2341 .وقد صححه العلامة الألباني في تخريج الحلال والحرام رقم68, وأخرجه في ارواء الغليل رقم 896.

[159] شرح الأربعين نووية ,ص170.

[160] هي المحافظةعلى مقصود الشرع بدفع المفاسد عن الخلق , المصلحة المرسلة والاستحسان وتطبيقاته الفقهية لعبد اللطيف العلمي , ص25.

[161] ( البقرة الآية219)

[162] القواعد الفقهية ,ص31 .

[163] شرح القواعد الفقهية ,ص237.

[164] أحكام القرآن القسم الثالث ,ص50.

[165] الشرط الجزائي في العقود المعاصرة ,ص229.

([166]) أبو عبد الله محمد بن محمد الحطاب,تحرير الكلام في مسائل الالتزام، ص176‏، دار الغرب الإسلامي، ط1‏، سنة 1984‏م.

[167] أنظرعلي بن محمدالحسين الصوا , الشرط الجزائي في الديون دراسة مقارنة, مجلة الشريعة والدراسات اﻹسلامية , السنة التاسعة عشرة , العدد 58, رجب 1425ه/سبتمبر2004.ص221ومابعدها.
صيانة المديونيات من التعثر في الفقه الإسلامي ، محمد شبير/بحث منشور في كتاب بحوث اقتصادية معاصرة، ج2، ص835ومابعدها .


[168] المائدة الآية1

[169] أنظر لسان العرب ,ج3,ص295,/مختار الصحاح ,ص214/ القاموس المحيط ,ص300/ كتاب العين ,ج3, 196 / القاموس الوسيط ,ص613.


[170] التعريفات .ص135.

[171] القواعد النورانية الفقهية ,ص274, الطبعةالثانية رمضان 1428, دار ابن الجوزي .

[172] عقد المقاولة في الفقه اﻹسلامي ومايقابله في القانون المدني ,ص13.

[173] شرح العناية بهامش فتح القدير , ج6, 248.

[174] البحر الرائق , ج5, ص439

[175] مجلة الأحكام العدلية , ج1, ص92.

[176] نفسه

[177] المدخل الفقهي العام , ج1,ص291.

[178] الوسيط في شرح القانون المدني ,ج1,ص150.

[179] مصادر الالتزام , الكتاب الأول نظرية العقد , ص24,ط2, 2005,مكتبة دار الأمان ,4, ساحة المامونية, الرباط

[180] النظرية العامة للالتزامات في ضوء القانون المغربي ,ص46,ط1, 1432ه-2011م,مطبعة النجاح الجديدة , الدار البيضاء

[181] دراسات في فقه القانون المدني ,ص40.

[182] لسلن العرب ,ج11,ص572.

[183] مختار الصحاح , ص262.

[184] المعجم الوسيط , ص767.

[185] . درر الحكام شرح مجلة الأحكام ,ج1,ص99.

[186] شرح أحكام عقد المقاولة , ص11,

[187] مادة رقم646من القانون المصري , تطابقها المادة 612من القانون المدني السوري ,تطابقها المادة 645من القانون المدني الليبي وتوافقها المادة864من القانون العراقي ,وأنظر عقد المقاولة لعبد الرحمان بن عايد , ص49.

[188] المذكرات اﻹيضاحية للقانون المدني الأردني , ج2,ص582.

[189] قضايا الفقه والفكر والمعاصر ,ص229.

[190] أصول القانون المدني , الجزء الثاني العقود المسمات ,ص220 / قانون اﻹلتزامات والعقود ,ص152.

[191] ديباجة قانون الشغل , الجريدة الرسمية , عددرقم 5167, شوال 1424ه-8دسمبر 2003, ص3973.

[192] عقدالمقاولة في الاسلام ,ص116.

[193] قانون اﻹلتزامات والعقود ,ص7.

[194] مدونة الأسرة , القسم الثاني المادة 19.

[195] عقدالمقاولة في الاسلام ,ص119.

[196] المدخل الفقهي العام للزرقا ,ج1,ص319.

[197] عقد المقاولة في اﻹسلام والقانون المدني ,ص107.

[198] اعلام الموقعين عن رب العالمين ,ص664,دار الكتاب العربي .

[199] المعين في فقه السنة ,ص282.

[200] عقد المقاولة في الاسلام ,ص129.

[201] نفسه ,ص130.

[202] نفسه ,141.

[203] قانون الالتزامات والعقود ,ص17.

[204] المدخل لدراسة القانون , الدكتور الطيب الفضايلي ,ص297, ط5, شتنبر 2002, مطبعة النجاح الجديدة , الدار البيضاء .

[205] عقد المقاولة , لعبد الرحمان بن عايد , ص77, وانظر مبادئ القانون للوكيل ,ص339,ط1, 1968م,دارالمعارف .

[206] عفد المقاولة , نفس الصفحة .

[207] المدخل لدراسة القانون , الدكتور الطيب الفضايلي ,ص301.

[208] عقد المقاولة لعبد الرحمان بن عايد ,ص79و80.أنظر المدخل الفقهي العام للشيخ الزرفا ,ج3ص284.

[209] الجريدة الرسمية ,عدد4478, 23ذي الحجة 1417(فاتح ماي 1997),ص1058.

[210] محمد بن أبي بكر بن عبد القادر الرازي .مختار الصحاح ، صفحة : 371 .

[211] سورة طه . آية : 41 .

[212] ابن منظور . لسان العرب ، ج 8 ، صفحة : 209 .

[213] انظر : لسان العرب :ج:8 ، صفحة : 209 . مختار الصحاح صفحة : 371 . القاموس المحيط :ج:1 ، صفحة :954 .

[214] رمز الحقائق شرح كنزالدقائق ,ج2,ص56,

[215] حاشية ابن عبدين على الدر المختار ,ج5,ص223.

[216] نفسه ,ص225

[217] بدائع الصنائع ,ج6,ص2677.

[218] درر الحكام شرح مجلة الأحكام ,ج1,ص99.

[219] معاملات مالية معاصرة , ص56.

[220] بحوث فقهية معاصرة ,ج1,ص222.

[221] عقد اﻹستصناع في الفقه اﻹسلامي ,ص56.

[222] نفسه ,ص61,62.

[223] بحوث فقهية معاصرة ,ج2,ص222/ الاستصناع في الفقه الاسلامي ,ص103-117 .

[224] مواهب الجليل ج4ص539

[225] الأم للشافعي ج2ص116

[226] المغني ج4ص356

[227] بحوثفقهية معاصرة ص227/ الاستصناع في الفقه الاسلامي ص117

[228] الآية 97 من سورة الكهف

[229] بحوث فقهية معاصرة ص227 .

[230] صحيح مسلم , كتاب اللباس والزينة , حديث رقم 2091.

[231] صحيح البخاري , كتاب الجمعة , باب الخطبة على المنبر , حديث رقم ,917.

[232] فتح القدير ج5ص395.

[233] تحفة الفقهاء ج2 ص538.

[234] بدائع الصنائع ج6ص2678.

[235] عقد المقاولة في الاسلام 68-71

[236] الشرط الجزائي في العقود المعاصرة ,ص323./ مجلة الحكام العدلية المادة 388.

[237] نفسه ,ص321.

[238] قرار المجمع الفقهي الاسلامي بجدة رقم 109/3/12.أنظر فقه الناوزل للجيزاني ,ج3ص78.

[239] قرار المجمع الفقهي الاسلامي بجدة رقم66/3/7 . أنظر بحوث في قضايا معاصرة , بحث عقد الاستصناع لمحمد سليمان الأشقر,ج1ص246.

[240] معجم مقاييس اللغة ج1,ص62، لأبي الحسين أحمد بن فارس بن زكريا ، تحقيق وضبط عبد السلام محمد هارون ، الناشر دار الجيل في لبنان ، طُبع عام 1420هـ

[241] تبين الحقائق شرح كنزالدقائق, ج5ص105.

[242] رد المحتار على الدر المختار ,ج6ص4.

[243] المبسوط ج15ص74.

[244] البهجة في شرح التحفة ,ج2ص330.

[245] حلى المعاصم بهامش البهجة ج2ص330.

[246] حاشية الدسوقي على الشرح االكبير ج4ص2.

[247] فتح الرحيم على فقه الامام مالك . ج3ص17.

[248] روضةالطالب مع أسنى المطالب ج2ص403.

[249] نهاية المحتاج ,ج5ص261.

[250] المرداوي , الانصاف في معرفة الخلاف على مذهب الامام أحمد ,ج6,ص3, تحقيق محمد حامد الفقي , دار احياء التراث العربي , بيروت لبنان .

[251] البهوتي , كشاف القناع عن متن الاقناع , ج3, ص546, تحقيق هلال مصيلحي مصطفى ,ط2, 1402ه, دار الفكر بيروت .

[252] أثر الأجل في عقد المقاولة ,ص15

[253] الشرط الجزائي في العقود المعاصرة ,ص313.

[254] قانون الالتزامات والعقود الفصل627 , ص133.

[255] نفسه الفصل 723,ص152.

[256] المعاملات المالية المعاصرة في ضوءالكتاب والسنة ,ص419-420/أثر الأجل في أحكام عقد الاجارة ص23.

[257] سورة الطلاق الآية6

[258] سورة البقرة الآية 233.

[259] سورة القصص الآيتين 26-27


[260] سورة الكهف الآية77.

[261] أخرجه البخاري في صحيحه ، في كتاب البيوع ، في باب أثم من باع حراً ، رقم الحديث (2227).

[262] أخرجه البخاري في صحيحه ، في كتاب الطب ، في باب الشرط في الرقية بقطيع من الغنم ، رقم الحديث (5737)

[263] أخرجه البخاري في صحيحه ، في كتاب الإجارة ، في باب استئجار المشركين عند الضرورة ، 2263

[264] الاجماع لابن المنذر ,ص144, ط2, حققه وقدم له وأخرج أحاديثه أبوحماد أحمد بن محمد حنيف عجمان , مكتبة الفرقان .

[265] المغني لابن قدامة (8/6).

[266] المغني لابن قدامة (8/6).


[267] المقاولة في الفقه الاسلامي ص52.

[268] قضايا الفقه والفكر المعاصر ص231.

[269] الشرط الجزائي في العقود المعاصرة ,ص316.

[270] عقد المقاولة , ص241. وانظر عقد المقاولة لزياد قرارية , ص151, وانظر عقد المقاولة في الاسلام لشاشو ص760وانظر عقد المقاولة للعايد ص187,

[271] عقد المقاولة , ص178.

[272] التلقين ,ج2,ص360, تحقيق ودراسة ثالب سعيد الغاني , د.ت, د. ط, مكتبة نزار الباز , الرياض .

[273] حاشية العدوي على شرح أبي الحسن , ج2,ص126,د.ط, د.ت , دار الفكر للطباعة والنشر .

[274] بداية المجتهد ,ج2,ص165.

[275] الشرح الكبير على مختصر خليل , ج2,ص873,ط1, 1427ه-2006م, المكتبة العصرية صيدا بيروت .

[276] حاشية ابن عابدين , ج7,ص15, دارسة وتحقيق وتعليق الشخ عادل عبد الموجود , والشيخ علي محمد معوض , قدم له الدكتور محمد بكر اسماعيل , طبعة خاصة , 1423ه-2003, دار عالم الكتب للطباعة والنشر والتوزيع , المملكة العربية السعودية .

[277] روضة الطالبين , ج3, ص31, تحقيق الشيخ عادل أحمد عبد الموجود والشيخ علي محمد معوض , طبعة خاصة 1423ه-2003م دار عالم الكتب للطباعة والنشر .

[278] نفسه ص,33.

[279] عقد المقاولة , لعبد الرحمان بن عايد , ص201, وأنظر : بدائع الصنائع ,ج4,ص204, ط2, 1406ه-1986م, دار الكتب العلمية بيروت , شرح الزرقاني على خليل , ج7, ص29, د.ط, دار الفكر بيروت , المغني , ج8ص 111,تحقيق الدكتور عبد الله عبد المحسن التركي وعبد الفتاح محمد الحلو ,ط1, 1406ه-1986م , هجر للطباعة والنشر والتوزيع , مصر القاهرة .

[280] عقد المقاولة لوهبة الزحيلي , ص241.

[281] المدونة الكبرى , ج3,ص399, ط1, 1415ه-1994م, دار الكتب العليمة بيروت لبنان .

[282] نفسه ,ص400.

[283] بداية المجتهد ونهاية المقتصد ,ج2,ص221,د.ط,1427ه-2006م , المكتبة العصرية صيدا بيروت .

[284] أصول القانون المدني , ج2,ص250,مطبعة الساحل الرباط .

[285] أنظر عقد المقاولة لعبد الرحمان العايد , ص199.

[286] أنظر عقد المقاولة للزحيلي , ص242, وأنظر عقد المقاولة لعبدالرحمان العايد , ص179,/عقدالمقاولة في الاسلام لابراهيم شاشو , ص758.

[287] أنظر عقد المقاولة لعبدالرحمان العايد , ص183.

[288] أنظر عقد المقاولة للزحيلي , ص243.

[289] بداية المجتهد ونهاية المقتصد ,ج2,ص222,د.ط,1427ه-2006م , المكتبة العصرية صيدا بيروت



[291] أصول القانون المدني , ج2,ص237,مطبعة الساحل , الرباط.

[292] أنظر مرسوم 1087. 99. 2المتعلق بدفتر الشروط الادارية والعامة من المادة 17الى المادة 38 من مدونة الصفقات العمومية.

[293] (المائدة,الاية 1)

[294] (الأنعام 152)

[295] الأحزاب 15)


[296] (النساء 1)

[297] (النحل 91-92)

[298] (المؤمنون 8) (المعارج 32)

[299] القواعدالنورانية الفقهية , ص277.

[300] (البقرة 26-27)

[301] (البقرة 177)


[302] الجامع الصحيح للبخاري, كتاب الايمان , باب علامةالمنافق الحديث رقم 34- الجامع الصحيح لمسلم كتاب الايمان , باب خصال المنافق رقم الحديث 58 .

[303] البخاري كتاب الجزية والمواعدة باب ï؛‡ثم الغادر للبر والفاجر رقم الحديث 3188-مسلم كتاب الجهاد-باب تحريم الغدرالحديث رقم1735.

[304] سنن الترمذي , كتاب الأحكام , باب مذكر عن النبي صلى الله عليه وسلم في الصلح بين الناس , الحديث رقم 1356,ص416,وقدصحح الحديث العلامة الألباني في ارواء الغليل رقم 1303,وأشار الى تصحيحه أيضا في غاية المرام في تخريج أحاديث الحلال والحرام , وذكره في السلسلة الصحيحة رقم 2915, المجلد السادس القسم الثاني .

[305] الجامع الصحيح للبخاري , كتاب الشروط , باب مايجوز من الاشتراط والثنيا واﻹقرار , والشروط التي يتعارفها الناس بينهم , وï؛‡ذا قال مائة الا واحدة أو ثنيتين ,

[306] سنن ابن ماجه , كتاب الأحكام , باب من بنى في حقه ما يضر بجاره , حديث رقم 2341 .وقد صححه العلامة الألباني في تخريج الحلال والحرام رقم68, وأخرجه في ارواء الغليل رقم 896.

[307] أنظر محمد بن الحسين الجيزاني , فقه النوازل ,ج3,ص73 ,ط2, 1427ه-2006م , دار ابن الجوزي , وأنظر جريدة السبيل العدد76,ص9.

[308] قضايا الفقه والفكر المعاصر ,ص236.

 

[محمد إبراهيم حمو]

رد: الشرط الجزائي في عقد المقاولة بين الشريعة والقانون المغربي

أنتظر تعقيباتكم وتصحيحاتكم ونصائحكم