رد: مسألة الظفر بالحق في أي باب تذكر من أبواب الفقه؟ وما هي مسالك الفقهاء تجاهها؟
بسم الله الرحمن الرحيم
إخواني الكرام أعضاء المنتدى المبارك / السلام عليكم و رحمة الله و بركاته
يسعدني أن أقدم لكم رسالتي التي وفقني الله للحصول بها على درجة الماجستير في الشريعة الإسلامية
بتقدير امتياز آملا من الله تعالى أن ينفع بها كل من اطلع عليها .
وموضوع الرسالة يتناول قضية : استيفاء الحق بغير قضاء , وشروط ذلك , وضوابطه الشرعية ، وبعض التطبيقات المعاصرة . وعنوان الرسالة هو
( مبدأ الظفر بالحق , ضوابطه الفقهية وتطبيقاته المعاصرة )
أسأل الله التوفيق للجميع
و السلام عليكم و رحمة الله و بركاته
و فيما يلى محتوي الرسالة
====================
مبدأ
الظفر بالحق
ضوابطه الفقهية و تطبيقاته المعاصرة
بحث نال به صاحبه درجة الماجستير
في
الشريعة الإسلامية بتقدير امتياز
إعداد الباحث :
البخاري إبراهيم وهيب
المقدمة
إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستهديه ونستغفره ونعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا, من يهد الله فلا مضل له, ومن يضلل فلا هادي له, وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له و أشهد أن محمداً عبده و رسوله , فقد جاءت شريعة الإسلام لتحقيق مصالح البشر في دنياهم وأخراهم, وهي شريعة خالدة, صالحة لكل جنس, و كل زمان و مكان.
ومما جعلها كذلك أنها اتسمت بصفتي الشمول و اليسر, و معنى شمولها أنه لا يجد أمر, ولا تحدث قضية و لا تنزل نازلة لأي إنسان إلا وجد لها في شريعة الله حكماً, إما بنص صريح واضح, أو عن طريق قاعدة كلية و أصل جامع، أياً كان جنس هذا الإنسان أو البيئة أو العصر الذي يعيش فيه.
و معنى كونها شريعة متصفة باليسر:
أن المكلف يستطيع أن يسير تحت مظلتها في كل لحظة من لحظات حياته و في كل شأن من شؤون دنياه, دون أن يشعر بعنت أو مشقة و لا يعاني حرجاً.
من أجل ذلك كانت الشريعة محققة مصالح البشر في دنياهم و أخراهم.
فيستطيع الإنسان أن يستغني بها عن كل المناهج الأرضية و التصورات البشرية.
كما قال الإمام الشافعي – رحمه الله - : "فليست تنزل بأحد من أهل دين الله نازلة إلا و في كتاب الله الدليل على سبيل الهدى فيها"([1]).
و قال الإمام الخطابي – رحمه الله - : "الله تعالى لم يترك شيئاً يجب له حكم إلا وقد جعل فيه بياناً, و نصب عليه دليلاً"([2]).
فالإسلام دين واقعي متكامل ينظر إلى واقع الناس فينظمه بما يحقق مصالحهم و سعادتهم, و لذلك تميزت الشريعة الإسلامية الخالدة بصلاحيتها لكل زمان و مكان, و استيعابها لسائر النوازل و الأحكام, منذ أن شرعها العليم الحكيم على لسان نبيه [FONT=MCS P_Mohammad.]j[/FONT] إلى أن يرث الأرض و من عليها.
فما من قضية تحدث, و لا نازلة تحل بالأمة إلا و لها حكم في هذه الشريعة العظيمة, إما نصاً أو استنباطاً من خلال تلك النصوص على ضوء مبادئ الشريعة و مقاصدها العامة.
و قد كان من توفيق الله تبارك و تعالى لي أن شرح صدري لدراسة العلم الشرعي الذي هو أفضل العلوم و أشرفها, ثم فتح لي في دراسة الفقه الإسلامي و القواعد الفقهية, و لا يخفى ما لدراسة الفقه من الفوائد الغزيرة التي من أبرزها ما يورثه من زيادة طمأنينة في النفس بصلاحية هذا الدين للتطبيق في أي زمان و مكان.
و قد اتفقت كلمة أهل العلم قاطبة على أن أشرف العلوم جمعاً, و أعظمها خيراً و نفعاً, علم الفقه الذي هو علم أحكام أفعال العبيد المشمول بعموم قوله [FONT=MCS P_Mohammad.]j[/FONT]: "من يرد الله به خيراً يفقهه في الدين" متفق عليه – من حديث معاوية رضي الله عنه.
و عظمة علم الفقه و شرفه تجل عن الوصف و الإحاطة فهي أحكام تلازم المسلم في حياته كلها, سواء ما يتعلق منها بما بينه و بين ربه أو بما بينه و بين الخلق.
لذلك كان أحسن ما يقضيه المرء من عمره, الاشتغال بهذا الفن الجليل, لذا يقول ابن الجوزي – رحمه الله - : "فإن اتسع الزمان للتزود من العلم, فليكن من الفقه فإنه الأنفع" أهـ.
فالفقه في دين الله كالغيث إذا هطل على الأرض الطيبة أنبتت الخير فيها للناس.
و يقول الإمام الغزالي – رحمه الله - : "الفقيه هو العالم بقانون السياسة و طرق التوسط بين الخلق إذا تنازعوا بحكم الشهوات.... و طريق الضبط في فصل الحكومات بالفقه"([3]). فالفقه هو ثمرة العلوم الشرعية و جناها, و عليه مدارها و رحاها, بل هو واسطة عقدها, و رابطة حلها و عقدها, إذ به يعرف الحلال و الحرام, و له يدين الخاص و العام, و أشرف ما يذكر في بيان منزلته و فضله قول نبينا [FONT=MCS P_Mohammad.]j[/FONT]: "من يرد الله به خيراً يفقهه في الدين"([4]).
و حقيقة الفقه هو الاستنباط, و حصول الملكة الفقهية, لا مجرد حفظ الفروع و المسائل, و ترجيع التعليلات و الدلائل, و إن كان هذا مطلوباً, و هو مما يؤهل المتفقه و يرقى به في درجات الفقاهة, لكن الأول هو المقصد و الحقيقة, و الغاية و النتيجة.
قال إمام الحرمين الجويني – رحمه الله تعالى –: "أهم المطالب في الفقه التدرب في مآخذ الظنون في مجال الأحكام, و هو الذي يسمى فقه النفس, و هو أنفس صفات علماء الشريعة"([5]).
ذلك أن هذا التدرب من أهم ما يفتح المدارك, و يربي الملكة المؤهلة, و يكون العقل الفقهي المتطلع للقدرة على الاستنباط و الترجيح, و تفريع الجزئيات على الكليات.
و من أجل ما يزيد في العقل الفقهي و ينمي الملكة, و يوسع المدارك: علم القواعد الفقهية, فبإدامة بحثها, و ترجيع درسها, يتمهر المتفقه في فهم الفقه و استحضاره, و يطلع منه على مآخذه و أسراره.
فـ "هذه القواعد مهمة في الفقه, عظيمة النفع, و بقدر الإحاطة بها يعظم قدر الفقيه و يشرف, و يظهر رونق الفقه و يعرف, و تتضح مناهج الفتوى و تكشف, فيها تنافس العلماء, و تفاضل الفضلاء, و برز القارح على الجذع, و حاز قصب السبق فيها من برع"([6]).
و ما ذاك إلا لكونها معبرة عن مبادئ كلية, و مفاهيم مقررة في الفقه الإسلامي, فرعت عن اعتبارها و لحظها الأحكام و المسائل, و نزلت على رعي مقاصدها الحوادث و النوازل.
"والطالب إذا تلقى هذه القواعد, و تفهم جيداً مدلولاتها و مدى تطبيقاتها: يشعر في ختام دراسته لها كأنما وقف فوق قمة من الفقه تشرف على آفاق مترامية الأطراف, من الفكر الفقهي نظرياً و عملياً, و يرى امتداداته التطبيقية في جميع الجهات"([7]).
فعلم القواعد الفقهية, علم جليل قدره, عظيم شأنه, عميم نفعه, عالٍ شرفه و فخره, اكتحلت بإثمده عيون الأعلام, و تزينت بحلته أعطاف ذوي الأفهام, و استبصرت بنوره أنظار أولي النهي و الأحلام, إذ هو قاعدة الأحكام, و الفاصل بين الحلال و الحرام, و به تتحقق مصالح الأنام, و تحكم المسائل غاية الإحكام.
لا يستغنى عنه كل مجتهد فقيه, و لا يرغب عنه كل عالم نبيه, لأنه العمدة في الاجتهاد, و القاعدة التي عليها الاستناد و الاعتماد, و الأصل الذي يرجع إليه جميع المواد.
و قد أشاد كثير من العلماء بشأنه, و نوهوا بأمره, و بينوا عظيم فائدته. يقول الحافظ ابن رجب الحنبلي – رحمه الله –: "أما بعد: فهذه قواعد مهمة, و فوائد جمة, تضبط للفقيه أصول المذهب, و تطلعه من مآخذ الفقه على ما كان عنه قد تغيب, و تنظم له منثور المسائل في سلك واحد, و تقيد له الشوارد, و تقرب عليه كل متباعد"([8]).
و جردوا في مسالكه العناية, و بلغوا في مآخذه النهاية, حيث خرجوا الفروع على الأصول و القواعد, و بينوا مسالك الأنظار و مدارك المعاقد, و كيفية ائتلاف النظائر, و اختلاف المآخذ و اجتماع الشوارد.
بل إن الراسخ في علم الفقه و مداركه و مآخذه و مناسباته, القائم على قواعده و أصوله يتيقن: أن "كل فقهٍ لم يخرج على القواعد فليس بشيءٍ"([9]).
و لقد بين الأئمة الفقهاء أهمية هذه القواعد و الضوابط في بيان الأحكام الشرعية, حيث قال الإمام ابن السبكي – رحمه الله –: "حق على طالب التحقيق و من يتشوق إلى المقام الأعلى في التصور و التصديق, أن يحكم قواعد الأحكام, ليرجع إليها عند الغموض, و ينهض بعبء الاجتهاد أتم نهوض, ثم يؤكدها بالاستكثار من حفظ الفروع, لترسخ في الذهن مثمرة عليه بفوائد غير مقطوع فضلها و لا ممنوع"([10]).
و مع ضخامة هذا التراث الفقهي العظيم, و انتشار المذاهب الفقهية في بلدان المسلمين المترامية الأطراف، أصبح لكل مذهب من المذاهب الأربعة المشتهرة مناهج وكتب ومصطلحات متخصصة، يندر أن يحيط بها فقيه واحد، لذا أصبحت الحاجة ماسة إلى بلورة، وتصنيف، وتيسير هذا التراث العظيم، وذلك واجب على المسلمين بحسب قدرتهم، وما مكن الله لكل منهم من الوعي والقدرات المادية والمعنوية.
ومن هنا برزت أهمية دراسة هذه القواعد، لاسيما القواعد والضوابط الفقهية التي تشمل أحكام المعاملات المالية في الفقه الإسلامي حتى تسد ثغرة كبيرة، لاسيما في نطاق المعاوضات والمبادلات المالية.
ولما كانت الحوادث متجددة لا تنتهي، والنصوص متناهية محصورة، نقب الفقهاء الأوائل في التركة العظيمة الضخمة التي تركها رسول الله [FONT=MCS P_Mohammad.]j[/FONT]فأظهروا الأصول والقواعد، وبينوا الأشباه والنظائر، وأوضحوا الفروق والاستثناءات.
ولما كانت القواعد الكلية الفقهية مبتناة على الأدلة – حيث إن لكل قاعدة أدلتها – كانت هي بمجموع أدلتها للمسائل الجزئية المندرجة تحت هذه القاعدة، وقد نهض الفقهاء في عصور متلاحقة بجمع الكثير منها، وبتدوينها في كتب خاصة تسمى باسم: كتب القواعد الفقهية، أو الأشباه والنظائر، أو الفروق أحياناً، وقصدوا منها ضبط الأحكام والفروع، ولكن لم تستوعب هذه الكتب المادة العلمية المنبثة المتعلقة بالقواعد في مراجعها الأصلية من أمهات الكتب الفقهية، لأن عمل أولئك المؤلفين والمدونين بقي محصوراً في دائرة مذهب من المذاهب الأربعة، فكانت الحاجة ملحة إلى غربلة الكنوز العلمية من جديد، لكي يستصفى منها ما هو مهم نافع في هذا المجال.
ولعل من أعظم أبواب الفقه التي يجدر بالعلماء وطلبة العلم أن يولوها اهتمامهم، ما ينظم علاقات الناس مع بعضهم البعض، لاسيما فيما يتعلق بفقه المعاملات والعلاقات المالية التي تعتبر قوام الحياة.
والوقوف على أحكام هذه الأمور أدعى إلى الراحة والاطمئنان وبث الأمان بين عباد الرحمن، وقطع سبل الشيطان.
وفي ظل التطور السريع الذي امتازت به الحياة المعاصرة بمفاهيمها وأساليبها وحاجتها، برزت على الساحة قضايا فقهية عديدة مستجدة تأثرت بها حياة الناس في سرعة مذهلة، تحتاج بلا شك إلى بحث ودارسة، مما يجعل الحاجة ماسة إلى دراسة هذه القواعد دراسة تأصيلية شاملة، واعية لمعالجة كثير من القضايا المعاصرة المعروضة على فقهاء العصر، ولاسيما في النوازل الطارئة المرتبطة بالعقود والمبادلات المالية المركبة، إلى جانب سد فجوات وثغرات لا تزال باقية في الموضوع نفسه.
ونظراً لأهمية هذه القواعد والأصول وإدراكاً لما يفرضه واقع الاقتصاد الإسلامي المعاصر، وما تحتاجه المصارف والمؤسسات والشركات التجارية التي تحرص على إدارة أعمالها وفق الأحكام الشرعية، جاءت هذه الدراسة حول ما يتعلق بمبدأ (الظفر بالحق وتطبيقاته المعاصرة) مبينة ضرورة هذه القاعدة للفقهاء والاقتصاديين والخبراء، والمستشارين، وأعضاء الهيئات الشرعية المشرفين على سلامة أعمال الشركات والمصارف الإسلامية من المحاذير الشرعية، لكي يتسنى لهم معالجة القضايا المستجدة وإبداء الحكم الشرعي حول الاستفتاءات المعروضة عليهم، لاسيما فيما يتعلق بالرهن، والعقود، والضمانات، والالتزامات المتشابكة التي تمخضت عن تطورات مدهشة في عالمنا التجاري اليوم، فإنه لا محيص حينئذٍ من الرجوع إلى مثل هذه القواعد العظيمة التي تمثل روعة التشريع الحكيم في أساليبه القويمة، المشتملة على علل وتوجيهات للأحكام، فالأمر كما قال ابن رشد – الجد – رحمه الله: (ولله أحكام تحدث عند أسباب لم تكن موجودة في الصدر الأول)([11]).
ولما كان الفقه كما يقول ابن القيم رحمه الله: (والفقه تنزيل مشروع على الواقع)([12]) وهو القائل أيضاً: (إنما خاصية الفقيهة إذا حدثت به حادثة أن يتفطن لاندراجها تحت الحكم العام الذي يعلمه هو وغيره)([13]).
ومن المعلوم أن الأمر الحادث الجديد لا يمكن معرفة حكمه في الشرع إلا بفقه نصوص الوحي من الكتاب والسنة، ثم بدراية القواعد التي كانت وليدة استنباطات الفقهاء واجتهاداتهم عبر العصور، وإلى هذا يشير قول الإمام ابن العربي: (بأن الله سبحانه وتعالى لم يجعل طرق الأحكام نصاً يدركه الجفلى (غير المختصين)، إنما جعله مظنوناً يختص به العلماء، ليرفع الله تعالى الذين أمنوا منهم والذين أوتوا العلم درجات)، وهذا ما عناه القرافي بقوله: (فكم من علم لا يوجد بفصه ونصه أبداً، ولا يقدر على نقله، وهو موجود فيما نص من القواعد ضمناً على سبيل الاندراج، وكذلك نصوص الوحي في الكتاب والسنة، يتفطن لاندراجه آحاد الفقهاء دون عامتهم)
أما عن موضوع البحث فهي قاعدة بديعة تتناول قضية مهمة معروفة لدى الفقهاء بمسألة الظفر، ومحورها الأساسي استيفاء الحق، وتتجلى فيها عدالة التشريع الإسلامي والمقصود منها معرفة الطريق السليم لاسترداد الحق بدون تعد ولا ضرر.
وقد أشار إليها الإمام الشافعي رحمه الله في كتابة الأم بقوله: "إن سنة رسول الله [FONT=MCS P_Mohammad.]j[/FONT],ثم إجماع أكثر من حفظت عنه من أهل العلم قبلنا يدل على أن كل من كان له حق على أحد منعه إياه فله أخذه منه"([14])، كما أشار إليها جمع من أهل العلم كما سيتضح من خلال البحث إن شاء الله.
لقد ظل هذا الموضوع مثار البحث في كتب الفقه والقواعد في صورة مسألة فروعية، والواقع أنه حري بأن يشكل قاعدة مستقلة رغم كونه متنازعاً فيه بين الفقهاء، لأهميته في الفقه الإسلامي بوجه عام، و لاحتوائه على بعض المعاملات التي جرى فيها التمييز بين الأحكام القضائية وأحكام الديانة للسيطرة على الحق بدون مزيد معاناة.
ومن رحمة الله بعباده أن أنزل عليهم دين الإسلام، ديناً قيماً، وأكمله لهم وأتمه عليهم فضلاً منه ونعمة, وشرع لهم ما فيه صلاح دينهم ودنياهم وجعل لهم منهجاً كاملاً شاملاً يفي بمتطلباتهم ويعالج مشكلاتهم، فحرم الدماء والأموال والأعراض إلا بحقها، وشدد على ضرورة إعطاء كل ذي حق حقه ورغب في ذلك وحرم أكل أموال الناس بالباطل، وحرم تعدي الناس بعضهم على بعض وشرع من الحدود والتعازير ما فيه زجر لكل من سولت له نفسه أن يمنع حقاً لأحد أو يجحده أو يماطل في أدائه، وشرع الله من التدابير ما يعين على إيصال الحقوق إلى أهلها فشرع القضاء وفصل أحكامه، للفصل بين الناس فيما ينشأ بينهم من منازعات، فكان القضاء هو الطريق الثاني لحفظ حقوق العباد واستيفائها بعد الطريق الأول وهو الاستيفاء برغبة من عليه الحق واختياره وطيب نفسه فإن لم يكن ذلك كان الطريق الإجباري وهو طريق القضاء، وهو الأصل في استيفاء الحق ممن هو عليه حال التنازع، لكن ماذا لو أن صاحب الحق لم يتمكن من الحصول على حقه برضا من عليه الحق، ولا عن طريق القضاء فهل له أن يستقل باستيفاء حقه بنفسه أو بطريقته الخاصة؟
وهل له ذلك حتى ولو لم يتعذر عليه طريق القضاء؟
وهل يشمل حكم ذلك كل الحقوق أم أن هناك فرقاً بين الحق المالي وحق القصاص والحدود والجنايات وغيرها؟
وهل هناك من قاعدة فقهية نص عليها الفقهاء تضبط لنا بيان هذه الأحكام بحيث نستفيد منها في معرفة أحكام ما يستجد من نوازل مما له تعلق بهذه القضية؟
هذا ما سنحاول بيانه من خلال تناولنا لهذا البحث إن شاء الله تعالى، وقد رغبت في أن يلامس الموضوع واقع المسلمين اليوم من خلال بحثه وتطبيقه على الحوادث المستجدة التي لم يرد لها حكم مفصل أو ضوابط محددة في كتب الأقدمين، لذا جاء العنوان على النحو التالي: (مبدأ الظفر بالحق، ضوابطه الفقهية وتطبيقاته المعاصرة).
سائلاً الله تبارك وتعالى التوفيق والسداد والصواب والإخلاص في القول والعمل.
أسباب اختيار هذا الموضوع:
1. تعلق هذا الموضوع بحقوق العباد، ولا يخفى ما لها من أهمية بالغة شدد فيها الشرع وأمر بحفظها وأدائها لأصحابها. وحرم أكلها بالباطل، لاسيما ونحن في عصر كثر فيه أكل أموال الناس بالباطل، وشق فيه طريق التقاضي على البعض.
2. أن الباحث في كتب الفقه والفروع يجد أن العلماء يشيرون إلى هذا الموضوع دون وضع ضوابط محددة له إلا نادراً، وغالباً ما يذكرون فروعاً فقهية، ويشيرون إلى أنها من جملة مسائل الظفر دون أن يكون هناك تصوراً مكتملاً عند القارئ لقضية الظفر، فأردت في بحثي هذا أن أضع تصوراً أمام القارئ يزيل غموضه وينجلي به بعض الإبهام.
3. أن موضوع الظفر بالحق لم يأخذ حقه في البحث بصورة مستقلة في كتب المتقدمين ولا المعاصرين باستثناء بعض الدراسات المعاصرة التي تناولت الموضوع من بعض جوانبه – سنشير إليها قريباً في هذه المقدمة – إلا أنها لم تعط التصور المطلوب للموضوع، ولم تستوف كافة جوانبه فهو من المواضيع التي لم تزل بحاجة شديدة إلى بحثها وجمعها في سلك واحد يظهر أهميَّتها ويبرز ما يمكن أن تساهم به في مصالح العباد.
4. أن عدم ضبط قضية استيفاء الحقوق بالضوابط الشرعية يؤدي إلى النزاع والخصام والتعدي على الحقوق، مما يجعل الحاجة ماسة إلى إبراز ما تنضبط به هذه القضية حسماً لمادة النزاع بين العباد.
5. ما لاحظته من إمكانية مساهمة هذه القاعدة – قاعدة الظفر – في حل كثير من المنازعات المالية المعاصرة وإيجاد حلول شرعية للقضاء على مشكلة المماطلة بالديون التي أزعجت كثير من المؤسسات المالية الحديثة وأرقت مضاجعهم، مما يستدعي من الباحث الإلمام بها و فهمها و دراستها لكي يخرج بنتائج يستفيد منها و يفيد بها المجتمع الإسلامي.
6. تعلق الموضوع بالقواعد الفقهية، التي شغفت بدراستها منذ بدأت في طلب العلم الشرعي، وقد مر بنا بيان طرف من فضلها وشرفها وعلو مكانتها، فهي أهم ما ينبغي الاشتغال به حيث إن تطور الفقه وتجديده متوقف على ضبط أصوله وكلياته وقواعده وعلى استيعاب النوازل والاستنباطات السابقة للاستفادة منها في الطوارئ والنوازل اللاحقة، وهذا كله يتأتى بضبط القواعد الفقهية فنستغني بها عن حفظ أكثر الجزئيات لاندراجها فيها كما تقدم، فإن أمر القواعد والضوابط الفقهية وأهميتها، وجلالة العلم بها وشرفه، قد غدا من مأثورات أهل العلم وطلابه، وأكتفي هنا بكلام الإمام القرافي – رحمه الله تعالى – حيث يقول: (هذه القواعد: عظيمة النفع في أبواب الفقه، يحتاج إليها الفقيه حاجة شديدة، إن أراد أن يكون من فحول العلماء، وبسبب الإحاطة بهذه القواعد تتضح المدارك، ويتميز الصواب في المذاهب من الخطأ، وتنشأ الفروق والتراجيح، وفي مثل هذه المواطن يتميز الجذع من القارح، والصالح لضبط الفقه من الطالح)([15]).
الدراسات السابقة:
لم أجد في هذا الموضوع حينما قمت بوضع خطته أي رسالة علمية مستقلة, إلا مسائل متفرقة في كتب الفقهاء القدامى, و إشارات في بعض مصنفات المعاصرين. فيما يخص القسم الأول منه و هو الجانب النظري فقط, حيث لم يفرد فقهاؤنا القدامى – رحمهم الله تعالى – هذا الموضوع في كتاباتهم بشكل مستقل, إلا أنهم تناولوا بعض أجزائه في أبواب متناثرة في بطون الكتب الفقهية و لم يقسموا الموضوع تقسيماً منهجياً بحيث يسهل على القارئ الرجوع إلى ما يريد بسهولة و يسر.
و أما الفقهاء المعاصرون فبالرغم من أهمية هذا الموضوع إلا أنه لم ينل الاهتمام والعناية الكافية من قبلهم إذ لم أجد خلال إطلاعي و بحثي دراسة مستقلة لهذا الموضوع, عدا ما وجدت في موسوعة القواعد و الضوابط الفقهية للدكتور أحمد الندوي, حيث تطرقت إلى عرض الموضوع بشكل مختصر لا يشفي غليل الباحث.
و بعد أن قطعت شوطاً لا بأس به في بحث الموضوع و جمع المصادر التي لها صلة به, اطلعت عن طريق محركات البحث الالكترونية على بعض العناوين التي يمكن أن يكون لها صلة بموضوع الرسالة, فحاولت جاهداً الوصول إلى ما استطعته منها لكني كنت أفاجأ أن أكثرها يبحث الموضوع من وجهة قانونية أو يكون حظ مسألة الظفر بالحق من الرسالة بضع صفحات تعد على أصابع اليد الواحدة, أو أن أحدها ناقل عن الآخر, مما يصيبني بنوع من الأسف على ما بذلته من جهد ووقت و مال للحصول على بعض هذه الرسائل استغرقت سفرات طويلة من دولة إلى أخرى.
وكانت هناك بعض الدراسات الجيدة تناولت موضوع الظفر بشيء من التفصيل لكن جميعها كان فيما يتعلق بجانب من القسم الأول من هذه الرسالة و هو الجانب النظري في تقرير القضية من الناحية الفقهية دون التعرض لتقعيدها أو ذكر دوافعها.
و من بين هذه الدراسات:
1) نظرية الدعوى بين الشريعة الإسلامية و قانون المرافعات المدنية و التجارية للدكتور/ محمد نعيم يس.
عقد فصلاً في التمهيد عن المواضع التي يجوز فيها استيفاء الحق بغير دعوى. لكنه مقتصر على تقرير المسألة من الناحية الفقهية و ذكر أقوال الفقهاء فيها و قد انتهى في نهاية عرضه إلى القول بمنع الظفر في جميع الأحوال, و إن كان يؤخذ عليه تصريحه بأن القول بالمنع هو مذهب الحنابلة, و التحقيق أنه مذهب المتقدمين منهم على خلاف بينهم في تفصيل بعض فروع المسألة كما سيتضح من دراستنا في هذا البحث.
إلا أنه بحق يعتبر من الرواد الذين تناولوا هذه القضية بالبحث و المناقشة فكل من جاء بعده أحال عليه و استفاد منه بلا استثناء حتى من لم يصرح بالاستفادة منه فأمره مكشوف و تدليسه بيِّن.
2) استيفاء الحق بغير دعوى "مسألة الظفر" دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون، رسالة دكتوراه مسجلة في كلية الشريعة و القانون بجامعة الأزهر للدكتور/ علي عبد الجبار يس السروري 1989م.
و قد تناول المسألة من الجهة الشرعية و الجهة القانونية كما يتضح من عنوان البحث، وقد أشار إلى استفادته من كتاب "نظرية الدعوى" في المقدمة. و هو بحث جيد حوى فوائد جمة يبرز فيها ما بذله الباحث من جهد متميز, إلا أنه لم يتعرض لشيء من التطبيقات المعاصرة و توصل إلى ترجيح مذهب الشافعية المتوسعين في إباحة الظفر.
3) استيفاء الحقوق من غير قضاء, رسالة ماجستير قدمت لكلية الشريعة بجامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية بالرياض, قدمها/ د. فهد عبد الرحمن اليحيى, و قد أجاد المصنف فيها و تعرض في بعض مباحثها لقضية الظفر بالحق و توصل إلى ترجيح القول بالمنع و لم يتعرض للتطبيقات المعاصرة. و قد أشار مؤلف هذا الكتاب إلى وقوفه على كتاب بعنوان النظام القضائي في الفقه الإسلامي للدكتور محمد رأفت عثمان, و ذكر أنه تطرق للموضوع بشيء من الإيجاز و عزا في بعض الفقرات لكتاب نظرية الدعوى و توصل إلى ترجيح الجواز, و لكن لم أستطع الوقوف على هذا الكتاب
4) الموسوعة الفقهية الكويتية: تناولت الكلام بصورة مختصرة عند الحديث عن كلمة ظفر, كذلك عند الحديث عن كلمة استيفاء.
5) موسوعة القواعد و الضوابط الفقهية, تناول مؤلفها الدكتور علي أحمد الندوي موضوع الظفر و هو أول من أشار إلى اعتبارها قاعدة – فيما وقفت عليه – من المعاصرين.
و إليه يعود الفضل في تنبيهي إلى كونها قاعدة فقهية و من ثم اجتهدت في إثبات ذلك بطريقة علمية.
1) أحكام الظفر بالحق بين الشريعة والقانون: د. محمود عبد الرحيم الديب.
و أكثر تناوله للموضوع من جهة قانونية و الجانب الشرعي فيه معظمه مقتبس من نظرية الدعوى و توصل فيه إلى ما توصل إليه صاحب نظرية الدعوى بل و نقل نص كلامه في معرض الترجيح, و يؤخذ عليه تحامله الشديد على صاحب الحق, و بروز تعززه واعتداده الواضح بالقانون الوضعي في ثنايا حديثه, و عدم اعتداده كثيراً بأقوال الفقهاء المبيحين للظفر.
2) الظفر بالحق: د. جابر مهران.
و هو بحث مختصر تناول القضية من الناحية الفقهية و خلص إلى ترجيح مذهب الشافعية المبيحين لاستيفاء الحق بطريق الظفر بضوابطه الشرعية.
3) استيفاء الحق بغير قضاء, دراسة فقهية مقارنة بين الشريعة و القانون, إعداد قيوم جندل.
و هو بحث مقدم لنيل درجة الماجستير من الجامعة الإسلامية العالمية – إسلام أباد, كلية الشريعة و القانون, تناولت فيه مؤلفته موضوع الظفر في قرابة عشرين صفحة منه, و أكثره نقل عن كتاب نظرية الدعوى دون الإشارة إليه لا في الهوامش و لا في مصادر البحث.
4) وسائل حمل المدين المماطل على الوفاء مع التطبيقات القضائية, لعامر بن صالح بن حمود اللحيدان.
و هو بحث أعد لنيل درجة الماجستير من المعهد العالي للقضاء بجامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية بالرياض, تناول فيه صاحبه الكلام عن الظفر بالحق في نحو أربعة عشر صفحة باختصار لكن له شخصيته في البحث و كلامه جيد و قد توصل إلى ترجيح مذهب متأخري الحنابلة القائلين بجواز الظفر إذا كان سبب الحق ظاهراً, و منع الظفر إذا تمكن من الرجوع إلى القضاء.
و هناك أبحاث تناولت الموضوع لكنها في مجملها ما هي إلا نسخة مما في كتاب نظرية الدعوى, و مما يؤسف له أنهم لم يشيروا من قريب أو من بعيد إلى استفادتهم من الكتاب رغم أنهم ينقلون عبارات المصنف كاملة كاستيفاء الحق بغير قضاء في الشريعة الإسلامية, د. عبد الودود محمد السريتي, و هو بحث صغير ناقل بالنص في معظم فقراته عن كتاب نظرية الدعوى و لكنه – للأسف – لم يشر من قريب أو من بعيد للكتاب إلا ما ندر في بعض هوامشه, حتى أن القارئ يتحير أيهما ناقل عن صاحبه لعدم وجود تاريخ للنشر يبين ذلك لكنه يتأكد نقل صاحبنا عن كتاب نظرية الدعوى لأنه أحال عليه في مواضع نادرة جداً من كتابهلذلك آثرنا عدم ذكر هذه الدراسات إذ أنها لم تقدم جديداً للمكتبة الإسلامية.
هذا فيما يتعلق بالقسم الأول من هذا البحث أما قسمه الثاني فلم أجد فيما وقفت عليه – رغم طول بحثي – من سبق إلى الكتابة فيه.
منهج البحث:
1- حرصت على التزام المنهج العلمي, البعيد عن التعصب للرأي, و عن التجريح للمخالف.
2- الاعتماد على توثيق الأقوال من المصادر الأصلية في كل مسألة بحسبها.
3- حرصت على الاستقراء التام لمصادر المسألة و مراجعتها المتقدمة و المتأخرة.
4- أبدأ في كل مسألة بالتمهيد لها بما يوضحها إن استدعى المقام, أو عرضها و تصويرها ليتضح المقصود من تناولها بالدراسة. مع ذكر الجزئيات و الفروع الفقهية رغبة في توضيح أبعاد المسألة من الناحية الفقهية.
5- إذا كانت المسألة متفقاً عليها اكتفيت بذكر حكمها مع دليله مع الالتزام بتوثيق الاتفاق من مظانه المعتبرة.
6- إذا كانت المسألة خلافية, أحرر محل الخلاف ثم أذكر الأقوال في المسألة مع نسبتها لمن قال بها من أهل العلم مقتصراً في ذلك على المذاهب الفقهية السنية المعتبرة.
7- طلباً للاختصار فإني لا أنقل نص كلام الأئمة و عباراتهم مكتفياً بالعزو إليهم, ما لم تدع الحاجة إلى ذلك لاسيما إذا كان القول لواحد من الأئمة الأربعة عليهم رحمة الله. و إلا كانت الكتابة بأسلوبي مستنيراً بأقوالهم.
8- الحرص على التزام الأمانة العلمية في عزو الأقوال لقائليها مع استقصاء أدلتها – حسب الإمكان – مع بيان وجه الاستدلال, و ذكر ما يرد عليها من مناقشات وما يجاب به عنها إن وجدت إجابات, والالتزام بما هو متعارف عليه من قواعد كتابة البحوث العلمية في النقل والعزو والاقتباس والتوثيق والترجيح. وإذا لم أنسب التعليل أو المناقشة أو الجواب لصاحبه فهو من فهمي القاصر.
9- التزمت بعزو الآيات القرآنية إلى مواضعها من كتاب الله تعالى، ذاكراً اسم السورة ورقم الآية بين معقوفتين عقب ذكر الآية في المتن، رغبة في عدم إثقال الهوامش وتيسيراً على القارئ.
10- تخريج الأحاديث من مصادرها الأصلية فإن كان الحديث في الصحيحين أو أحدهما اكتفيت ببيان ذلك والإحالة عليهما. وإن كان في غيرهما ذكرت مصادره مع الإشارة إلى درجته صحة وضعفاً وذلك بالنقل عن أصحاب الشأن من المحدثين.
11- التزمت في التخريج بذكر الكتاب والباب ورقم الحديث أو الأثر في الغالب مع ذكر الجزء والصفحة بغية تيسير الرجوع للحديث حتى وإن اختلفت الطبعات إضافة للاستفادة من تبويب الأئمة – رحمهم الله – للحديث.
12- حرصت على أن أعترف بالسبق لأهله سواء في نصب دليل أو مناقشة أو تفريع على قول أو تخريج عليه أو تكييف مسألة أو ضرب مثال أو تقرير فكرة أو ترجيح، إما عن طريق ذكره في المتن، أو الإشارة إليه في الهامش.
13- وثقت المعاني اللغوية من معجمات اللغة المعتمدة، وتكون الإحالة بالمادة والجزء والصفحة في الغالب.
14- حرصت على تحديد المصطلحات وبيان معناها لغةً واصطلاحاً لاسيما ماله صلة وثيقة بالبحث، و كذلك حرصت على شرح الكلمات الغريبة مع التوثيق بحسب الإمكان.
15- الترجمة لجميع الأعلام الذين ترد أسماؤهم في صلب البحث باختصار، خلا الأنبياء عليهم الصلاة و السلام, والأعلام المعاصرين.
16- عند ذكر المرجع للمرة الأولى في الهامش – باستثناء المقدمة – أسجل بياناته كاملة (اسم المؤلف، والمحقق، ودار النشر، وتاريخه إن وجد)، ثم بعد ذلك أكتفي بالإحالة بذكر اسم الكتاب فقط وإن كان اسم الكتاب موافقاً لغيره أو يمكن أن يشتبه به، فإني أميز بينهما بذكر اسم المؤلف مختصراً. مع اعتماد الاسم المشهور للكتاب مثل: تفسير القرطبي، تفسير ابن كثير، حاشية ابن عابدين ..... وهكذا.
17- اعتنيت بضبط الألفاظ التي قد يترتب على عدم ضبطها لبس أو غموض أو احتمال بعيد، مع العناية بعلامات الترقيم في مواضعها الصحيحة ما أمكن مع تحري الدقة من الناحية اللغوية والإملائية.
18- أتبعت الرسالة بفهارس علمية تسهيلاً للاستفادة منها وسرعة الرجوع إلى مسائلها، وهي كالتالي:
أ- فهرس الآيات القرآنية.
ب- فهرس الأحاديث النبوية.
ج- فهرس الأعلام.
د- فهرس المصادر والمراجع.
هـ - فهرس الموضوعات.
خطة البحث:
تتكون هذه الرسالة من مقدمة وبابين وخاتمة، على النحو التالي:
- المقدمة و أتناول فيها بعد الاستهلال, بيان منزلة الفقه الإسلامي و القواعد الفقهية و الإعلان عن الموضوع و بيان أهميته و أسباب اختياره و منهج البحث و خطته وهي التي نحن بصددها.
- الباب الأول: الظفر بالحق وضوابطه، وفيه ثلاثة فصول:
- الفصل الأول: حقيقة الظفر بالحق ومدى اعتباره قاعدة فقهية وأهميته ومسوغاته، وفيه ثلاثة مباحث:
- المبحث الأول: في حقيقة الظفر بالحق والألفاظ ذات العلاقة به، وفيه ثلاثة مطالب:
- المطلب الأول: الظفر بالحق باعتباره مركباً إضافياً. وفيه فرعان:
- الفرع الأول: تعريف الظفر
- الفرع الثاني: تعريف الحق
- المطلب الثاني: الظفر بالحق باعتباره لقباً.
- المطلب الثالث: الألفاظ ذات الصلة بالظفر بالحق, وفيه ثلاثة فروع:
- الفرع الأول: الاستيفاء
- الفرع الثاني: القضاء
- الفرع الثالث: الدعوى
- المبحث الثاني: مدى اعتبار مسألة الظفر بالحق قاعدة فقهية، وفيه تمهيد وخمسة مطالب:
- التمهيد: الظفر بالحق بين المسألة الفرعية و القاعدة الفقهية.
- المطلب الأول: تعريف القواعد الفقهية، وفيه فرعان:
- الفرع الأول: تعريف القواعد الفقهية باعتبارها مركباً وصفياً
- الفرع الثاني: تعريف القواعد الفقهية باعتبارها علماً ولقباً على قواعد مخصوصة
- المطلب الثاني: أقسام القواعد الفقهية.
- المطلب الثالث: الضوابط الفقهية، مفهومها والعلاقة بينها وبين القواعد الفقهية، وفيه فرعان:
- الفرع الأول: مفهوم الضوابط الفقهية
- الفرع الثاني: العلاقة بين الضوابط الفقهية والقواعد الفقهية.
- المطلب الرابع: عناصر القاعدة الفقهية وشروط تطبيقها.
- المطلب الخامس: مدى انطباق عناصر القاعدة الفقهية وشروطها على مسألة الظفر بالحق, وفيه فرعان:
- الفرع الأول: صياغة القاعدة.
- الفرع الثاني: صيغة قاعدة الظفر.
- المطلب السادس: الظفر بالحق قاعدة فقهية أم مبدأ فقهي؟ و فيه فرعان:
- الفرع الأول: حقيقة المبدأ الفقهي.
- الفرع الثاني: حكم اقتباس المصطلحات في الإسلام.
- المبحث الثالث: أهمية مبدأ الظفر بالحق ودوافعه، وفيه مطلبان:
- المطلب الأول: أهمية مبدأ الظفر بالحق ودوره في حل كثير من المنازعات المالية
- المطلب الثاني: دوافع تحصيل الحق بطريق الظفر. وفيه تمهيد وفرعان:
- التمهيد: طرق استيفاء الحقوق
- الفرع الأول: ظاهرة البطء في التقاضي
- الفرع الثاني: علاقة ظاهرة البطء في التقاضي بالظفر بالحق.
- الفصل الثاني: تقرير مبدأ الظفر بالحق من الناحية الفقهية، وفيه مبحثان:
- المبحث الأول: الأساس الذي بني عليه مبدأ الظفر بالحق.
- المبحث الثاني: مذاهب الفقهاء في جواز تحصيل الحق بطريق الظفر، و فيه ثلاثة مطالب:
- المطلب الأول: ماهية الحقوق التي تستوفى بالظفر.
- المطلب الثاني: حكم استيفاء حق الدين بأخذه من مال المدين بغير قضاء.
- المطلب الثالث: اختلافات بين القائلين بالجواز، وفيه ستة فروع:
- الفرع الأول: هل تعذر الاستيفاء في القضاء شرط في جواز الظفر؟
- الفرع الثاني: هل اتحاد الجنس شرط في جواز الظفر؟
- الفرع الثالث: هل يشترط أن يكون سبب الدين ظاهراً لجواز الظفر؟
- الفرع الرابع: هل يجوز الظفر إذا كان المال المستوفى منه من جنس الأمانات كالودائع؟
- الفرع الخامس: هل يجوز للظافر إتلاف شيء من مال المستوفى منه للوصول للحق المطلوب؟
- الفرع السادس: ما مدى صحة اعتبار قول من ذهب إلى وجوب الظفر بالحق؟
- الفصل الثالث: الضوابط الفقهية للظفر بالحق، وفيه ثلاثة مباحث:
- المبحث الأول: أركان الظفر، وفيه تمهيد وثلاثة مطالب:
- تمهيد: مفهوم الأركان
- المطلب الأول: الركن الأول (الظافر)
- المطلب الثاني: الركن الثاني (المظفور منه)، وفيه ثمانية فروع وهي:
- الفرع الأول: الظفر من المنكر الجاحد للحق.
- الفرع الثاني: إذا كان المظفور منه مماطلاً.
- الفرع الثالث: الظفر من المعسر.
- الفرع الرابع: الظفر من الشخصية الاعتبارية.
- الفرع الخامس: الظفر من الصبي أو المجنون.
- الفرع السادس: الظفر من مدين المدين.
- الفرع السابع: الظفر من المؤتمن بالأخذ مما تحت يده من مال استأمنه عليه من عليه الحق.
- الفرع الثامن: الظفر من المرابي باسترجاع الزيادة الربوية في القرض الربوي
- المطلب الثالث: الركن الثالث (المظفور به)
- المبحث الثاني: الضوابط الفقهية لإباحة الظفر بالحق، وفيه تمهيدومطلبان:
- تمهيد: ضوابط الظفر وحماية المدين
- المطلب الأول: ضوابط تتعلق بعملية الظفر بصفة عامة
- المطلب الثاني: ضوابط متعلقة بأركان الظفر، و فيه ثلاثة فروع:
- الفرع الأول: ضوابط تتعلق بالظافر
- الفرع الثاني: ضوابط تتعلق بالمظفور منه
- الفرع الثالث: ضوابط تتعلق بالمظفور به
- المبحث الثالث: وسائل الظفر وضوابطها، وفيه مطلبان:
- المطلب الأول: وسائل الظفر، و فيه أربعة فروع:
- الفرع الأول: مفهوم الوسائل.
- الفرع الثاني: بيان حقيقة الوسائل.
- الفرع الثالث: إباحة بعض الوسائل الممنوعة للضرورة.
- الفرع الرابع: نماذج من وسائل الظفر بالحق.
- المطلب الثاني: أحكام وسائل الظفر و ضوابطها، و فيه فرعان
- الفرع الأول: أحكام وسائل الظفر
- الفرع الثاني: ضوابط وسائل الظفر
- الباب الثاني: التطبيقات المعاصرة لمبدأ الظفر بالحق، وفيه تمهيد وفصلان:
- التمهيد: القواعد الفقهية ومعالجة القضايا المعاصرة، و فيه ثلاثة مباحث:
- المبحث الأول: التطبيق هو ثمرة دراسة القاعدة الفقهية.
- المبحث الثاني: شروط تطبيق القاعدة الفقهية
- المبحث الثالث: معالجة القضايا المعاصرة في ضوء الفقه الإسلامي
- الفصل الأول: تطبيقات فقهية تتعلق بالمؤسسات المالية المعاصرة. وفيه تمهيد وخمسة مباحث:
- التمهيد: البيع المؤجل ومشكلة تعثر الديون
- المبحث الأول: الرهن وعلاقته بالظفر بالحق. وفيه: تمهيد و ثلاثة مطالب.
- التمهيد: وسائل التوثيق الاستيفائية.
- المطلب الأول: الرهن وبعض أحكامه.
- المطلب الثاني: الجانب الاستيفائي في الرهن.
- المطلب الثالث: صلة الرهن بقاعدة الظفر بالحق. وفيه ثلاثة فروع:
- الفرع الأول: الاستيفاء من الرهن عند تعذر القضاء.
- الفرع الثاني: استيفاء المنفعة من الرهن إذا كان محلوباً أو مركوباً نظير النفقة عليه.
- الفرع الثالث: صلة هذه المسألة بقاعدة الظفر بالحق.
- المبحث الثاني: تطبيقات الرهن المعاصرة وصلتها بالظفر بالحق. وفيه مطلبان:
- المطلب الأول: من صور الرهن المعاصر: (الرهن الرسمي)
- المطلب الثاني: صلة الرهن الرسمي بقاعدة الظفر بالحق
- المبحث الثالث: بيع المرابحة و صلته بقاعدة الظفر بالحق، وفيه تمهيد وثلاثة مطالب:
- التمهيد: أهمية بيع المرابحة
- المطلب الأول: بيع المرابحة و حقيقته
- المطلب الثاني: بيع المرابحة للآمر بالشراء، وفيه فرعان:
- الفرع الأول: حقيقة بيع المرابحة للآمر بالشراء
- الفرع الثاني: حكم بيع المرابحة للآمر بالشراء
- المطلب الثالث: علاقة بيع المرابحة للآمر بالشراء بقاعدة الظفر بالحق
- المبحث الرابع: بيع التقسيط وعلاقته بالظفر بالحق, وفيه وثلاثة مطالب:
- المطلب الأول: حقيقة بيع التقسيط.
- المطلب الثاني: أهمية بيع التقسيط.
- المطلب الثالث: علاقة بيع التقسيط بالظفر بالحق.
- المبحث الخامس: الاعتمادات المستندية وصلتها بقاعدة الظفر بالحق. وفيه تمهيد وثلاثة مطالب:
- التمهيد: التجارة الخارجية وظهور الاعتماد المستندي.
- المطلب الأول: حقيقة الاعتمادات المستندية.
- المطلب الثاني: الاعتمادات المستندية في المصارف الإسلامية.
- المطلب الثالث: صلة الاعتمادات المستندية بالظفر بالحق.
- الفصل الثاني: تطبيقات قضائية ونوازل معاصرة، و فيه تمهيد و مبحثان:
- تمهيد: قضاء القاضي و فتوى المفتي
- المبحث الأول: تطبيقات قضائية معاصرة.
- المبحث الثاني: فتاوى و نوازل معاصرة، وفيه تمهيد ومطلبان:
- التمهيد: مصنفات الفقهاء في الفتاوى ميدان فسيح لفقه النوازل
- المطلب الأول: فتاوى للفقهاء المتقدمين.
- المطلب الثاني: فتاوى و نوازل معاصرة.
- الخاتمة وفيها تلخيص مركز لأهم النقاط التي تناولها البحث، مع بعض التوصيات والمقترحات.
